Destacado: Resolución de 4 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de A Coruña, por la que se rechaza la inscripción de acuerdo de aumento de capital de una sociedad. Esta RDGRN es objeto de comentario en Revista Notarios y Registradores
El asunto surge a raíz de un acuerdo de aumento del capital de una sociedad, adoptado en junta con asistencia del 100% del capital, el 35% del cual pertenece a una comunidad, cuya representante manifiesta la renuncia al derecho de suscripción preferente.
Cronológicamente:
- El notario eleva a público el acuerdo. Lo considera válido, eficaz y no calificable.
- La registradora suspende la inscripción por estimar que dado que la renuncia perjudica a uno de los cotitulares que no están presente, y que por ello se debe acreditar la representación alegada conforme al artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC).
- El notario autorizante recurre.
- La DG revoca la nota de calificación de la registradora.
Doctrina de la DGRN sobre este asunto:
- En relación con la la formación de la voluntad social de las sociedades de responsabilidad limitada, cuando existen acciones en régimen de cotitularidad:
- se lleva a cabo mediante la adopción de acuerdos en junta general (artículo 159 de la LSC), …, con las mayorías establecidas mediante la emisión del voto por cada socio”.
- “en caso de copropiedad o cotitularidad de derechos sobre acciones o participaciones, el artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital establece la regla imperativa según la cual los cotitulares «habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio», como así ha sido, a juicio del Presidente de la Junta que la declaró válidamente constituida y con concurrencia del 100% del capital, de lo que se deduce que ha adoptado un decisión sobre las representaciones alegadas.
- La decisión del Presidente no es revisable por el notario /registrador, sin perjuicio de que si el representado se siente perjudicado pueda ejercer los derechos que le correspondan en sede judicial y salvo que haya incurrido (el Presidente) en una valoración claramente contraria al ordenamiento.
- En relación con la representación de las comunidades de bienes en el seno de la junta y sobre la forma de ser reconocidos como socios, declara:
- Si bien el Libro Registro de socios es la base de la que debe partirse a los efectos de la asistencia a la junta, es posible que el presidente “reconozca como socio a quien se lo acredite debidamente a su satisfacción pese a no constar en el Libro Registro”.
- Que el Art. 126 de la LSC refuerza la validez de los acuerdos adoptados, mientras que la designación de representante es una carga impuesta por la ley a los cotitulares por lo que las formalidades al hacerlo no deben interpretarse en contra del resto de los socios. Por ello, la sociedad puede (a su riesgo), reconocer como válido el ejercicio de un derecho corporativo por uno solo de los cotitulares en beneficio de todos ellos, oponerse al ejercicio de derechos por persona distinta de la designada como representante; pero NO puede oponerse al ejercicio de los derechos cuando éstos son consentidos por la unanimidad de los cotitulares.
ido a lo anterior, al ex director financiero tampoco se le permitió exonerarse basándose en que el término «cumplimiento» (compliance) no estaba claramente definido en la época en la que se produjeron los hechos, pues esa “compliance” responde al principio subyacente de que el Consejo de Dirección debe supervisar el conjunto del funcionamiento de la entidad. De acuerdo con el artículo 93, párrafo 1 de la Ley de sociedades anónimas alemana, el Tribunal bávaro sostuvo que el ex director financiero violó culpablemente el deber de actuar con la diligencia de un administrador prudente y concienzudo (Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters). Aunque la Corte reconoció que el ex director financiero había hecho algunos esfuerzos para mejorar el sistema de cumplimiento implementado, resolvió que esas medidas eran insuficientes. Sobre la base de un criterio objetivo de la diligencia debida, el ex director financiero debería haber sabido que estas medidas no fueron suficientes para impedir nuevas infracciones de derecho – y además, como los sucesivos casos de sobornos habían sido notificados al consejo, debería haber contribuido activamente a ponerles fin.
