- Gobierno Corporativo como criterio para la autorización (o no) de una operación de adquisición transnacional, cualificada de acciones en una empresa de seguros. Conclusiones del Abogado General TJUE en el asunto C-18/14
Este asunto, pendiente de sentencia, responde a la Petición de decisión prejudicial planteada por el College van Beroep voor het bedrijfsleven (Países Bajos) en el Asunto C‑18/14 CO Sociedad de Gestión y Participación, S.A., Depo 96, S.A., INOC, S.A., Corporación Catalana Occidente, S.A., La Previsión 96, S.A., Grupo Catalana Occidente, S.A., Grupo Compañía Española de Crédito y Caución, S.L., Atradius NV, Atradius Credit Insurance NV, J.M. Serra Farré, M.A. Serra Farré, J. Serra Farré, De Nederlandsche Bank NV.
El TJUE debe responder al College van Beroep voor het bedrijfsleven sobre una evaluación cautelar de la adquisición de una participación cualificada en una empresa de seguros, sobre su coherencia y conformidad con la Directiva 2007/44/CE que actualizó la Directiva 92/49/CEE y en concreto sobre cuestiones de procedimiento y criterios de evaluación de la aprobación condicional a la luz de los Artículos 49 TFUE y 63 TFUE. Las reflexiones suscitadas incluyen el derecho de la adquirente a, pero, a los efectos que nos interesan, (relativas a la tercera cuestión prejudicial interpuesta) el órgano jurisdiccional remitente pregunta al Tribunal de Justicia si las autoridades competentes pueden imponer una condición relativa al gobierno corporativo de la empresa, si esta condición tiene por objeto el cumplimiento de uno de los criterios previsto en el artículo 15 ter, apartado 1, de la Directiva 92/49, en su versión modificada
Los hechos subyacentes consisten en que en 2007, la sociedad Grupo Catalana Occidente S.A., («GCO»), adquirió el 64,23 % del capital de Atradius NV («ATNV») y de su filial Atradius Credit Insurance NV («ACINV»), grandes operadores a nivel mundial en el sector de los seguros de crédito. En agosto de 2007, la Autoridad competente de Países Bajos DNB expidió una certificación de no oposición. Posteriormente, GCO aumentó su participación en el capital de ATNV y de ACINV hasta el 100 %. El 25 de mayo de 2010, DNB expidió una certificación de no oposición, en el sentido del artículo 3:100 de la Wft, ley nacional aplicable, pero, además, enseguida estableció tres condiciones respecto de dicha certificación: Que ATNV y las sociedades de su grupo deben prestar a DNB la cooperación que éste necesite para su supervisión cautelar; que los repartos de dividendos efectuados por ATNV y ACINV no deben dar lugar, a que sus ratios de solvencia sean inferiores a un umbral determinado; y, que al menos la mitad de los miembros del consejo de vigilancia de ATNV y de ACINV, incluidos sus presidentes, sean independientes de los accionistas. Los recurrentes (GCO et Alt) recurrieron ante el órgano jurisdiccional remitente.
La Directiva 2007/44 establece expresamente que los Estados miembros podrán oponerse a la adquisición propuesta, si bien no menciona expresamente la existencia de una “facultad de aprobación condicional”. En este sentido, el artículo 15 ter, apartado 2, de la Directiva 92/49, en su versión modificada por la Directiva 2007/44 establece que las autoridades competentes «sólo podrán oponerse a la adquisición propuesta cuando haya motivos razonables para ello sobre la base de los criterios establecidos en el apartado 1». Siendo la Directiva 2007/44 una armonización de máximos, puede entenderse que prohíbe a los Estados miembros adoptar «normas más estrictas», como por ejemplo una aprobación condicional; o incluso aprobar medidas que directamente están fuera del ámbito de aplicación de la Directiva 2007/44. Sin embargo, las Directrices del Cesspj hacen referencia en su apartado 68 en el marco del criterio previsto en el artículo 15 ter, apartado 1, letra d), de la Directiva 92/49, en su versión modificada, a la posibilidad de imponer condiciones relacionadas con el gobierno corporativo de la empresa.[1]
El Abogado General ya reconoce que, el artículo 15 ter, apartado 3, de la Directiva 92/49, -modificada-, no prevé una facultad de aprobación condicional,y que por el contrario se opone a la imposición de condiciones previas sobre el nivel de participación que se permita adquirir. No obstante, siguiendo en ese particular lo que había señalado la Comisión en su intervención en este Asunto, según el considerando 3 de la Directiva 2007/44, ésta no impide a las autoridades competentes tener en cuenta los compromisos contraídos por el adquirente. Al contrario, recuerda que esa posibilidad (de establecer compromisos), está expresamente prevista en las «Directrices del Cesspj»[2]. Añade que una condición relativa al gobierno corporativo de la empresa en la que se propone la adquisición, responde al criterio previsto en el artículo 15 ter, apartado 1, letra d), de la Directiva 92/49, en su versión modificada, en el sentido de que las autoridades competentes deberán garantizar la «capacidad» de la empresa para «cumplir de forma duradera» sus exigencias cautelares, «en particular, si el grupo del que pasará a formar parte cuenta con una estructura que permita ejercer una supervisión eficaz». La referencia a la estructura del grupo fue introducida a raíz de una propuesta del BCE, que señaló que «debería velarse por que la supervisión efectiva de la entidad objeto de la operación no resulte obstaculizada por la falta de transparencia de la estructura del grupo[3].Por tanto, la mencionada condición serviría al objeto de hacer frente a una eventual influencia indebida del adquirente propuesto.
Por lo que respecta a la valoración de la proporcionalidad de la condición, a juicio del AG corresponde al órgano jurisdiccional nacional, lo que no obsta para que el TJUE proporcione elementos de interpretación de Derecho de la Unión:
- En esa línea, dada la condición dualista del consejo de la sociedad afectada, el AG considera que una condición que tenga por objeto garantizar la independencia del órgano de supervisión de la empresa en la que se propone la adquisición es adecuada para prevenir una influencia indebida del adquirente propuesto, pues si éste pudiese nombrar a la mayoría de los miembros de los órganos de dirección, nada le impediría adoptar decisiones contrarias a la «gestión sana y prudente» que exige el artículo 15 ter, apartado 1, de la Directiva 92/49, Sería irrelevante, según expone en su nota a pie 51 “que el legislador neerlandés, al transponer el artículo 15 ter, apartado 1, letra d), no haya incluido la referencia a la «estructura» del «grupo», y se haya limitado a referirse a la capacidad de la empresa de seguros para cumplir sus obligaciones cautelares”, ya que según el artículo 15 ter, apartado 1, letra d), la referencia a la estructura del grupo sólo es un caso «particular» que estaría incluido en el criterio establecido”.
- En lo que atañe a la proporcionalidad de la condición impuesta a GCO, el órgano jurisdiccional remitente deberá tener en cuenta la influencia de GCO en el accionariado de ATNV y de ACINV, así como que la condición impuesta afecta sólo a la composición del órgano de supervisión y no del órgano de gestión de ATNV y de ACINV. Estos dos elementos abogan en favor del carácter proporcionado de la condición impuesta a GCO. En lo que se refiere a la exigencia de que los presidentes del consejo de vigilancia sean asimismo independientes de los accionistas, considera que corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar su proporcionalidad a la luz del Derecho de sociedades nacional y de las facultades que éste reconoce al presidente del consejo de vigilancia.
En suma, el AG propone al Tribunal de Justicia que responda de la siguiente manera a las cuestiones prejudiciales planteadas por el College van Beroep voor het bedrijfsleven (Países Bajos), en las cuestiones relativas a una posible condición de Gobierno Corporativo,
- Los artículos 15, 15 bisy 15 ter de la Directiva 92/49/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, …, deben interpretarse en el sentido de que no prohíben a los Estados miembros facultar a sus autoridades competentes para establecer condiciones a la aprobación de una adquisición propuesta de una participación cualificada en una empresa de seguros. Los Estados miembros podrán facultar a sus autoridades competentes, no sólo para aceptar las condiciones sugeridas por el adquirente propuesto, sino también para imponerle condiciones unilateralmente.
- El artículo 15 ter, apartado 1, de la Directiva 92/49, , debe interpretarse en el sentido de que prohíbe a las autoridades competentes fijar condiciones que no sean necesarias, es decir, que no tengan por objeto cumplir uno de los criterios de evaluación previstos en esa disposición.
- El principio general de proporcionalidad prohíbe a las autoridades competentes imponer condiciones que no sean proporcionadas al cumplimiento de esos criterios.
- El principio general del derecho de defensa impone a las autoridades competentes la obligación de oír al adquirente propuesto antes de adoptar una decisión de aprobación condicional.
- El artículo 15 ter, apartado 1, letra d), de la Directiva 92/49, en su versión modificada por la Directiva 2007/44, debe interpretarse en el sentido de que autoriza a las autoridades competentes a adoptar una condición relacionada con el gobierno corporativo de la empresa destinataria. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar la necesidad y la proporcionalidad de dicha condición, teniendo en cuenta la influencia del accionista principal en el capital de la empresa destinataria, la función de dirección o de supervisión ejercida por el órgano al que dicha condición se refiere, y las facultades que el Derecho nacional reconoce al presidente de dicho órgano.
- Una medida nacional que establece una facultad de aprobación condicional constituye una restricción a la libre circulación de capitales y a la libertad de establecimiento contraria a los artículos 49 TFUE y 63 TFUE. No obstante, ésta puede estar justificada por el interés general en garantizar la estabilidad y la seguridad de los activos administrados por una empresa de seguros. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar, por un lado, que las condiciones son necesarias para cumplir dicho objetivo y, por otro, que son proporcionadas. A efectos de apreciar la proporcionalidad de la decisión de aprobación condicional, el órgano jurisdiccional remitente debe asegurarse de que ésta responde a criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano, y que puede ser objeto de un recurso judicial efectivo..
[1] Committee of European Banking Supervisors, Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors and Committee of European Securities Regulators, Guidelines for the prudential assessment of acquisitions and increases in holdings in the financial sector required by Directive 2007/44/EC, “Committee of European Banking Supervisors, Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors and Committee of European Securities Regulators, Guidelines for the prudential assessment of acquisitions and increases in holdings in the financial sector required by Directive 2007/44/EC”), apartado 68.
[2] Committee of European Banking Supervisors, Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors and Committee of European Securities Regulators, Guidelines for the prudential assessment of acquisitions and increases in holdings in the financial sector required by Directive 2007/44/EC, apartado 70
[3] (Dictamen del Banco Central Europeo, de 18 de diciembre de 2006, acerca de una propuesta de directiva por la que se modifican algunas directivas comunitarias en lo que atañe a las normas procedimentales y los criterios de evaluación aplicables en relación con la evaluación cautelar de las adquisiciones y de los incrementos de participaciones en el sector financiero (DO 2007, C 27, p. 1), apartado 2.4.)
«Post-Post».- Sentencia 25.06.2015:
La Directiva 92/49/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al seguro directo distinto del seguro de vida y por la que se modifican las Directivas 73/239/CEE y 88/357/CEE (tercera Directiva de seguros distintos del seguro de vida), según su modificación por la Directiva 2007/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de septiembre de 2007, debe interpretarse en el sentido de que esa Directiva no se opone a que un Estado miembro autorice en virtud de su legislación nacional que la autoridad nacional competente, en un supuesto en el que esa autoridad podría oponerse válidamente a un proyecto de adquisición en virtud del artículo 15 ter, apartado 2, de la misma Directiva, acompañe de restricciones o condiciones la aprobación del proyecto de adquisición, ya sea de oficio o bien formalizando los compromisos ofrecidos por el adquirente propuesto, siempre que no se vean afectados los derechos de este adquirente al amparo de dicha Directiva.
La Directiva 92/49, según su modificación por la Directiva 2007/44, debe interpretarse en el sentido de que la autoridad nacional competente no está obligada a imponer al adquirente propuesto restricciones o condiciones, antes de que esa autoridad pueda oponerse a la adquisición proyectada. Cuando la referida autoridad decida acompañar la aprobación de un proyecto de adquisición de restricciones o condiciones, éstas no pueden basarse en un criterio que no figure entre los enunciados en el artículo 15 ter, apartado 1, de dicha Directiva, ni ir más allá de lo necesario para que la adquisición proyectada se ajuste a esos criterios.
El artículo 15 ter, apartado 1, de la Directiva 92/49, según su modificación por la Directiva 2007/44, debe interpretarse en el sentido de que no se opone en principio a que la autoridad nacional competente imponga una condición sobre el gobierno societario consistente, como en el asunto principal, en la composición de los consejos de vigilancia de las empresas de seguros afectadas por la adquisición proyectada.
Corresponde al tribunal remitente apreciar, atendiendo a todas las circunstancias del asunto principal, si esa condición es necesaria para hacer posible que las adquisiciones objeto del asunto principal se ajusten a los criterios enunciados por esa disposición.
ido a lo anterior, al ex director financiero tampoco se le permitió exonerarse basándose en que el término «cumplimiento» (compliance) no estaba claramente definido en la época en la que se produjeron los hechos, pues esa “compliance” responde al principio subyacente de que el Consejo de Dirección debe supervisar el conjunto del funcionamiento de la entidad. De acuerdo con el artículo 93, párrafo 1 de la Ley de sociedades anónimas alemana, el Tribunal bávaro sostuvo que el ex director financiero violó culpablemente el deber de actuar con la diligencia de un administrador prudente y concienzudo (Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters). Aunque la Corte reconoció que el ex director financiero había hecho algunos esfuerzos para mejorar el sistema de cumplimiento implementado, resolvió que esas medidas eran insuficientes. Sobre la base de un criterio objetivo de la diligencia debida, el ex director financiero debería haber sabido que estas medidas no fueron suficientes para impedir nuevas infracciones de derecho – y además, como los sucesivos casos de sobornos habían sido notificados al consejo, debería haber contribuido activamente a ponerles fin.