Fondos inmobiliarios, fondos comunes de inversión

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LA STUE de 9.12.2015 en el asunto C-595/13 tiene interés por cuanto clarifica el carácter de «fondo común de inversión» de los llamados fondos inmobiliarios, objeto de supervisión estaal,  sin que la gestora deba participar en la administración directa de los inmuebles

Reproducimos el fallo

  1. El artículo 13, parte B, letra d), punto 6, de la Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977, Sexta Directiva en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios — Sistema común del impuesto sobre el valor añadido: base imponible uniforme, en su versión modificada por la Directiva 91/680/CEE del Consejo, de 16 de diciembre de 1991, debe interpretarse en el sentido de que una sociedad de inversión como las sociedades controvertidas en el litigio principal, en la que acumulan capital varios inversores, los cuales asumen el riesgo vinculado a la gestión de los activos acumulados por dichas sociedades, para la adquisición, tenencia, gestión y enajenación de bienes inmuebles con el fin de obtener un beneficio, que se distribuye entre el conjunto de los partícipes en forma de dividendos, pudiendo beneficiarse los partícipes igualmente de la revalorización de su participación, puede considerarse un «fondo común de inversión» a efectos del citado precepto, siempre y cuando el Estado miembro de que se trate haya sometido tales sociedades a una supervisión estatal específica.

2)

El artículo 13, parte B, letra d), punto 6, de la Sexta Directiva debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «gestión» que figura en dicho precepto no contempla la explotación efectiva de los bienes inmuebles de un fondo común de inversión.

Transparencia en la financiación de valores

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La crisis financiera mundial que estalló en los años 2007 y 2008 ha puesto al descubierto en el sistema financiero un exceso de actividades especulativas, importantes lagunas reglamentarias, una supervisión ineficaz, mercados opacos y productos demasiado complejos.IMG_20150704_124840685

En el contexto de su labor para contener la banca paralela, el Consejo de Estabilidad Financiera (CEF) y la Junta Europea de Riesgo Sistémico (JERS) han identificado los riesgos que las operaciones de financiación de valores (OFV) conllevan aumento del apalancamiento, la prociclicidad y la interconexión en los mercados financieros.

En particular, la falta de transparencia en el recurso a OFV ha impedido evaluar  correctamente los correspondientes riesgos, asimilables a los de los bancos, y el grado de interconexión en el sistema financiero en el período anterior a la crisis financiera y durante la misma. Para hacer frente a esta falta de transparencia se aprueba el Reglamento (UE) 2015/2365 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2015, sobre transparencia de las operaciones de financiación de valores y de reutilización y por el que se modifica el Reglamento (UE) nº 648/2012. Crea un marco de la Unión en el que pueden comunicarse  datos sobre las OFV a los registros de operaciones y en el que se da a conocer información sobre OFV y  sobre permutas de rendimiento total, de liquidez y de garantías reales a los inversores de organismos de inversión colectiva.

Veíamos no hace tanto…. (aquí)

Refuerzo del sistema europeo de marcas

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banderaue.3Publicada la Directiva (UE) 2015/2436 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2015, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas

Seleccionamos algunas referencias documentales estratégicas que sustentan la norma de refundición.

 

Seguro de decesos. Solvencia. Cálculo simplificado

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Publicada la Orden ECC/2841/2015, de 28 de diciembre, por la que se establece el método simplificado de cálculo del capital de solvencia obligatorio para el seguro de decesos.

Resaltamos:

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  • En el cálculo de la provisión del seguro de decesos, tiene relevancia la posibilidad de considerar ciertas decisiones de gestión relacionadas con las primas que la entidad puede cobrar a los tomadores de seguros.
  • Las aseguradoras aplican habitualmente descuentos en las primas. Aunque, si cambiaran las circunstancias a un entorno más desfavorable, la entidad debería poder reajustar  sus primas hasta los importes máximos estipulados en el contrato de seguro
  • Las propias entidades aseguradoras son las que, en función de los productos que comercialicen, sus tarifas y el resto de circunstancias que concurran, deberán evaluar la existencia de tal capacidad y verificar su aplicabilidad efectiva, que puede ser verificada por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.
  • Todo ello hace aconsejable el establecimiento de un régimen simplificado de cálculo del capital de solvencia obligatorio, para los seguros del ramo de decesos, en el que se tengan en cuenta las especificidades de este ramo, incluido el efecto de las futuras decisiones de gestión
  • Se establece una simplificación de la aplicación de dicha capacidad de gestión y un método para su cuantificación a efectos de habilitar un método simplificado de cálculo del capital de solvencia obligatorio y de la mejor estimación de las provisiones técnicas para el ramo de decesos que tenga en cuenta sus particularidades frente al régimen general.

Brindis de año nuevo: … … (a propósito de Damasco, Alepo, Bruselas….)

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catedralleon Brindis de año nuevo: paz y comercio
(a propósito de Damasco, Alepo, Bruselas ….)

 

Pocos lugares habrá tan forjados como crisol de culturas y  pueblos que comerciaron entre sí en tiempos de paz como el territorio de Siria. Pocos que representen la Europa posterior a la 2 Guerra mundial como Bruselas.

Habitada sucesivamente por hititas, asirios, babilonios, persas, selucidas, armenios, romanos, omeyas, abasidas o mamelucos, la actual capital siria, Damasco fue en el año 634 la primera gran ciudad que cayó ante el Califato invasor. Cruce de caminos en la ruta de la seda visitado por mercaderes de Venecia, Samarcanda o Agra, otra ciudad Siria, Alepo, gozó de un destacadísimo auge bajo el imperio turco,  que prácticamente ha continuado hasta no hace tanto:  vibraba  con la vida y comercio en paz entre musulmanes, judíos y cristianos que han cambiado sus otrora bulliciosas calles y negocios por dolor, ruinas, oscuridad,  recuerdos devastados, y negocios abandonados en una égida que sólo últimamente llega a Europa, y mucho antes a Cairo, Dubái, Beirut.

Bruselas, con raíces en Flandes y Brabante,  borgoñonas y hanseáticas. Destino de la Ruta de la Lana moderna. Parte de Países Bajos a raíz del Congreso de Viena, capital de la Bélgica independiente. Invadida por  españoles, franceses, alemanes, a todos acabó dando cabida, lo mismo que a gentes venidas de más lejos. Bruselas es desde hace décadas núcleo en el nuevo mercado común  de la nueva Europa, cuyos muchos fallos y burocracias son superados con creces por sus mayores méritos y  libertades.  Símbolo de la integración  regional a través del mercado, Bruselas, amenazada, no celebrará esta noche

Por la paz en ciudades–mercado y ciudades-ruta que ya fuesen de lana o de seda, siempre con libertad, sirvieron para construir puentes, crear mercados, unir pueblos. Nuestros mejores deseos para 2016!!

 

 

Contratación telefónica de servicios financieros, b2b, sin confirmación escrita. Swaps

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La confirmación escrita ni es el último eslabón del perfeccionamiento del contrato, ni supone una facultad de desistimiento, dice el TS interpretando la contratación telefónica de un producto swap celebrado entre una entidad mercantil y el BBVA, y los requisitos exigidos en la contratación de productos financieros por vía telefónica contenidos al amparo del Real Decreto 217/2008, .

Dice el TS que «este tipo de contratos se perfeccionan en el momento de la contratación telefónica, cuando concurren la oferta y la aceptación por el cliente, y que los requisitos de registro de grabaciones y de confirmación escrita exigidos por la normativa sirven para acreditar tanto el consentimiento como el objeto del contrato. La ausencia de confirmación escrita, como ocurrió en el caso planteado, no vicia de nulidad al contrato ni puede entenderse como una facultad de desistimiento del cliente» Remitimos a la nota del Gabinete Técnico  de la Sala Civil del Tribunal Supremo en la Sentencia de 3 de diciembre de 2015, RC 43/2012 

La interpretación efectuada por la Sala se realiza tras el análisis de la legislación relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a consumidores en los que la facultad de desistimiento del consumidor en el plazo de 14 días está excluida en determinados servicios financieros, entre ellos, los contratos de permuta sobre tipo de interés, como el swap analizado. Si este tipo de contratación con consumidores supone una excepción a la facultad de desistimiento, con mayor razón no cabe otorgar esta eficacia en el caso de no consumidores, como el planteado

El Supremo, no obstante, mantiene la nulidad de la operación a la vista del resto de cuestiones analizadas al concluir que el banco no informó de forma adecuada al cliente de los riesgos reales en los que podía incurrir en caso de cancelación del swap.

Navidad

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catedralleonDesde el Área de Derecho Mercantil, desde el Grupo  de Innovación Docente de Derecho Mercantil de la Universidad de León, y desde la edición de la web DerMerUle:

 

 

Felices fiestas navideñas y lo mejor para 2016!!!

 

Deber de lealtad de los administradores de filiales. Grupos de sociedades. Interés social

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El 11 de diciembre de 2015, el TS desestimó un recurso de casación interpuesto contra sentencia de la AP Barcelona. El fondo del asunto radica en la violación del deber de lealtad del administrador de una filial en un  grupo de empresas: Sentencia núm. 695/2015 de 11 diciembre.

El TS recuerda que  la  integración de la sociedad en un grupo societario, incluso aunque lo sea en concepto de sociedad filial o dominada, no supone la pérdida total de su identidad y autonomía. La sociedad filial conserva sus concretos objetivos y su propio y específico interés social, matizado por el interés del grupo, y coordinado con el mismo, pero no diluido en él hasta el punto de desaparecer y justificar cualquier actuación dañosa para la sociedad por el mero hecho de que favorezca al grupo en que está integrado. El administrador de la sociedad filial tiene un ámbito de responsabilidad que no desaparece por el hecho de la integración en un grupo societario, pues tal integración no deroga sus obligaciones de gestión ordenada, representación leal, fidelidad al interés de la sociedad, lealtad y secreto que le incumben como tal administrador social y que vienen referidos a la sociedad de la que es administrador, no al grupo societario ni a otras sociedades integradas en el grupo. …El administrador no puede escudarse en las instrucciones recibidas de la dirección unitaria del grupo a que pertenece la sociedad que administra…..

Los adminitradores eran acusados de actuación antijurídica, contraria a los deberes de lealtad y fidelidad,  consistente en el desvío o traspaso de la mayor parte de la clientela . Además, en la demanda se ejercitaba la acción de separación de los administradores que preveía el  art. 65  LSRL , por infracción de la prohibición de competencia. Según el juzgado de lo mercantil, los administradores demandados acataban una decisión del grupo al traspasar la clientela de AAA a BBB y aunque es cierto que su primer deber es velar por los intereses de la sociedad que administran, incluso por encima de los intereses del grupo al que pertenecen, el Juzgado no apreciaba responsabilidad en su actuación porque no se advertía perjuicio en su apreciación conjunta. Igualmente que acataban en este caso una instrucción que resultaba perjudicial para la sociedad filial, esta se vio beneficiada por otra decisión del grupo que compensaba los daños sufridos y que neutralizaba los efectos negativos acaecidos: el motivo de su misma creación y la influencia decisiva que el grupo ejerció en su crecimiento.

La Audiencia Provincial estimó en parte el recurso de apelación.IMG_20150912_163822711

  •  El deber de lealtad,  se refiere al interés de la sociedad que administran, no a otras, aunque pertenezcan al mismo grupo, ni a otros intereses formalmente ajenos. Por tanto, el sometimiento de una pluralidad de sociedades al poder de dirección unitario propio del grupo de sociedades no determina que una decisión o acto que implique el vaciamiento patrimonial o desvío de los activos de una de las sociedades sometidas, con el consiguiente perjuicio para esta, quede justificado desde la perspectiva de la responsabilidad de los administradores, cuando hay socios minoritarios externos que ven mermado el valor de su participación social en provecho de otras sociedades del grupo en las que no participan. El interés del grupo puede explicar la decisión y ejecución del acuerdo o acto lesivo para la sociedad dominada o sometida, pero no exonera por principio a los administradores de esta, que han de actuar siempre con lealtad a los intereses de esa sociedad, evitando su perjuicio en provecho de otras sociedades o terceros que formalmente cuentan con personalidad jurídica independiente, propia y diferenciada.
  • Los socios minoritarios externos al grupo de control pueden ver volatilizado el valor de su participación social como consecuencia de una decisión del poder de dirección unitario que suponga la transferencia de activos a otra sociedad del grupo en la que aquellos no participan, o en general de operaciones societarias intragrupo que originen un perjuicio a los intereses particulares de la sociedad dominada o sometida. En tales supuestos, esos socios minoritarios o externos no van a ver compensada la pérdida que van a padecer en la sociedad dominada o sometida con los beneficios obtenidos por la sociedad beneficiaria a raíz de las operaciones decididas y ejecutadas en su favor, y en detrimento de aquella en la que no participan.
  • Se afecta además  el interés de los acreedores de la sociedad desfavorecida por la decisión adoptada en «interés del grupo», que ven mermadas sus expectativas patrimoniales frente a su deudora, sin ninguna garantía ofrecida por la sociedad beneficiaria, debiendo enfrentarse, después del desvío de la cartera de clientes, con una sociedad que de generar beneficios ha pasado a sufrir pérdidas
  • Por tanto la AP afirmó el  incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, concretamente el de lealtad al interés de la sociedad, al adoptar y ejecutar la decisión de traspasar la clientela fa a una sociedad de nueva creación de la que es socio.

 Post scriptum.– Comentario del Profesor Sánchez Calero en su Blog;  Y Prof Luis Cazorla. Y Deloitte

1er Informe anual de la CNMC (ejercicio 2014)

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La CNMC acaba de publicar la Memoria 2014, correspondiente al primer ejercicio completo de la CNMC como regulador y autoridad de competencia

Participaciones preferentes

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Sentencia núm. 489/2015, de 16 de septiembre (RJ 2015/5013) que estima la pretensión de nulidad de un contrato de adquisición de valores emitidos por un banco islandés –que se equipararon a participaciones preferentes- ejercitada por una cliente contra el banco comercializador, con la condena a éste último al pago de las cantidades aportadas, con sus intereses legales.IMG00953-20140502-0736

Llamamos la atención sobre esta entrada – comentario, en el blog del Prof. A Tapia Hermida, así como sobre el modelo de diagnóstico por el que aboga para mejorar la comercialización de  productos y servicios financieros para con los consumidores