Etiqueta: Administradores y consejeros sociales

Sobre la renuncia del Administrador en la misma JG, sus deberes con la sociedad, y el (no) nombramiento de sustitutos

A raiz de la Resolución de 6 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Granada a inscribir la renuncia al cargo de la administradora única de una sociedad. Este asunto y las fundadas opiniones opuestas, pueden ser objeto de análisis en las sesiones prácticas correspondientes

Doctrina de la DGRN en caso de renuncia de administrador en la propia junta, puede nombrar uno nuevo, siempre que así se acepte y sea posible, pero lo que es de más dudosa aceptación es que si no se nombra ese administrador, la renuncia sea inscribible sin que el renunciante convoque una nueva junta general para cubrir la vacante producida.

 

Representación ante la JG de una Comunidad de Bienes, facultad de apreciación del Presidente, reflejo (o no) en libro de socios.

Destacado: Resolución de 4 de marzo de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora mercantil y de bienes muebles de A Coruña, por la que se rechaza la inscripción de acuerdo de aumento de capital de una sociedad.  Esta RDGRN es objeto de comentario en Revista Notarios y Registradores

El asunto surge a raíz de un acuerdo de aumento del capital de una sociedad, adoptado en junta con asistencia del 100% del capital, el 35% del cual pertenece a una comunidad, cuya representante manifiesta la renuncia al derecho de suscripción preferente.

Cronológicamente: 

  1. El notario eleva a público el acuerdo. Lo considera válido, eficaz y no calificable.
  2. La registradora suspende la inscripción por estimar que dado que la renuncia perjudica a uno de los cotitulares que no están presente, y que por ello se debe acreditar la representación alegada conforme al artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC).
  3. El notario autorizante recurre.
  4.  La DG revoca la nota de calificación de la registradora.

 

Doctrina de la DGRN sobre este asunto:

  • En relación con la la formación de la voluntad social de las sociedades de responsabilidad limitada, cuando existen acciones en régimen de cotitularidad:
    • se lleva a cabo mediante la adopción de acuerdos en junta general (artículo 159 de la LSC), …, con las mayorías establecidas mediante la emisión del voto por cada socio”.
    • “en caso de copropiedad o cotitularidad de derechos sobre acciones o participaciones, el artículo 126 de la Ley de Sociedades de Capital establece la regla imperativa según la cual los cotitulares «habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio», como así ha sido, a juicio del Presidente de la Junta que la declaró válidamente constituida y con concurrencia del 100% del capital, de lo que se deduce que ha adoptado un decisión sobre las representaciones alegadas.
    • La decisión del Presidente no es revisable por el notario /registrador, sin perjuicio de que si el representado se siente perjudicado pueda ejercer los derechos que le correspondan en sede judicial y salvo que haya incurrido (el Presidente) en una valoración claramente contraria al ordenamiento.
  • En relación con la representación de las comunidades de bienes en el seno de la junta y sobre la forma de ser reconocidos como socios, declara:
    • Si bien el Libro Registro de socios es la base de la que debe partirse a los efectos de la asistencia a la junta, es posible que el presidente “reconozca como socio a quien se lo acredite debidamente a su satisfacción pese a no constar en el Libro Registro”.
  • Que el Art. 126 de la LSC refuerza la validez de los acuerdos adoptados, mientras que la designación de representante es una carga impuesta por la ley a los cotitulares por lo que las formalidades al hacerlo no deben interpretarse en contra del resto de los socios. Por ello, la sociedad puede (a su riesgo), reconocer como válido el ejercicio de un derecho corporativo por uno solo de los cotitulares en beneficio de todos ellos, oponerse al ejercicio de derechos por persona distinta de la designada como representante; pero NO puede oponerse al ejercicio de los derechos cuando éstos son consentidos por la unanimidad de los cotitulares.

Deber de Diligencia de los administradores: Compliance- Vigiliar el cumplimiento de la legalidad

gatinprimerplano_2015Recordamos, por la trascendencia que puede derivarse de cara a la interpretación de los deberes de administradores también entre nosotros, la sentencia 5 HK O 1387/10, de 10.12.2013, Landgericht München I, con condena a miembros del órgano de Dirección de una AKTG alemana, Siemens en ese caso, por no haber puesto en marcha y mantenido sistemas efectivos de cumplimiento legal o vigilancia “compliance”.

  • Desde la década de 1980, Siemens mantenía un sistema de llamadas «cuentas negras u opacas» que hacia 2001, eran un auténtico sistema de falsa contratación de servicios de consultoría, que permitía extraer cantidades de la contabilidad de la empresa, utilizado eventualmente para sobornos en el extranjero. Siemens contaba con sistemas de control y vigilancia internos, que no pusieron coto a estas prácticas.
  • Tales fallos en el funcionamiento corporativo fueron objeto de llamadas de atención al Consejo, por lo que el mecanismo de “compliance” fue modificado en 2004: se nombró a un ejecutivo, miembro del Consejo para el control “Compliance Director”, y se impusieron límites a las disposiciones de caja. Sin embargo, tales medidas no resultaron suficientes para poner fin a los comportamientos ilícitos.
  • En 2008, en virtud de sendas sentencias judiciales en Alemania y Estados Unidos, así como de las sanciones impuestas por la SEC, Siemens hubo de pagar multas y sanciones por un montante aproximado de 1200 millones de euros, más cosas y honorarios. Siemens demandó a numerosos miembros de su consejo de administración por daños y perjuicios, pero llego a acuerdos en todos los casos. El caso contra el ex director financiero de la empresa, en cambio, fue a juicio en el que se vertió la sentencia referida aquí. Siemens exigía daños y perjuicios por un montante de 15 millones de euros reclamación que el Tribunal consideró conforme a derecho. El Tribunal basó su decisión en el llamado deber de legalidad (Legalitätspflicht), según la cual los administradores no sólo no pueden exigir de sus dependientes (trabajadores de la empresa, colaboradores, etc.) que incumplan la ley; sino que además, deben asegurarse de que la corporación está organizada y supervisada de manera tal que no se infrinja la ley. Este deber , que no está codificado en la Ley alemana, constituye un principio generalmente aceptado relativo al comportamiento debido de los administradores. Para satisfacerlo, el consejo de administración debe cumplir con su deber de organización (Organisationspflicht) e implementar un sistema de cumplimiento basado en la prevención efectiva y el control de riesgos.
  • El Landgericht München reconoció que corresponde a cada Consejo decidir sobre el sistema concreto de cumplimiento efectivo y adecuado. También que la conducta que da lugar a la responsabilidad no es el mero acontecimiento de hechos ilícitos en el seno de la empresa, sino el que sus administradores no actuasen con la diligencia debida en la vigilancia y control.
    • El alcance del incumplimiento incluye el supuesto en el que se establecen controles inadecuados, no se reacciona ante sospechas o informaciones recibidas, etc.
    • Los miembros del Consejo de administración no pueden delegar el ejercicio de este control en ejecutivos extra orgánicos; ni tampoco pueden exonerarse invocando que otro miembro tenía la responsabilidad de garantizar el funcionamiento del sistema
    • La obligación de los administradores de revisar y verificar que el sistema implementado es adecuado para impedir las infracciones a las leyes, tiene carácter continuado en el tiempo, y no puntual. Por ello, si el sistema de control de cumplimiento de la legalidad no funciona, entra en juego el deber de cada administrador de supervisar el funcionamiento de la empresa y de buscar soluciones a los problemas que surjan, procurando alcanzar acuerdos al efecto en los órganos de los que forma parte. Incluso, si un miembro del Consejo de Dirección no logra convencer a los demás, el intento no sería suficiente, sin más, para que quedase exonerado. Debe ponerlo en conocimiento del órgano de supervisión, y/o de los auditores, etc. . Así se ampliaría el circulo de los que conocen el problema y que , desde sus competencias y funciones en relación con la empresa, pueden contribuir a solucionar el problema.
    •  Añadgatinprimerplano_2015ido a lo anterior, al ex director financiero tampoco se le permitió exonerarse basándose en que el término «cumplimiento» (compliance) no estaba claramente definido en la época en la que se produjeron los hechos, pues esa “compliance” responde al principio subyacente de que el Consejo de Dirección debe supervisar el conjunto del funcionamiento de la entidad. De acuerdo con el artículo 93, párrafo 1 de la Ley de sociedades anónimas alemana, el Tribunal bávaro sostuvo que el ex director financiero violó culpablemente el deber de actuar con la diligencia de un administrador prudente y concienzudo (Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters). Aunque la Corte reconoció que el ex director financiero había hecho algunos esfuerzos para mejorar el sistema de cumplimiento implementado, resolvió que esas medidas eran insuficientes. Sobre la base de un criterio objetivo de la diligencia debida, el ex director financiero debería haber sabido que estas medidas no fueron suficientes para impedir nuevas infracciones de derecho –  y además, como los sucesivos casos de sobornos habían sido notificados al consejo, debería haber contribuido activamente a ponerles fin.

Recomendado: lectura sobre el Estatuto jurídico de la alta dirección, en el marco de las modernas sociedades de capital

El e-print, complutense : «Estatuto jurídico del alto directivo laboral y reforma del Derecho de Sociedades The labor chief executive and Company Law reform» a cargo de la Prof Sánchez-Urán (pronto, Sánchez-Urán Azaña, Yolanda (2015) Estatuto jurídico del alto directivo laboral y reforma del Derecho de Sociedades. Revista del Ministerio de Empleo y de Seguridad Social (118). ISSN 2254-3295, en prensa), excelente reflexión sobre la necesidad de una nueva ordenación finalista, funcional y sistemática de la Relación Laboral del Alta Dirección, siguiendo en buena medida pautas aplicables a los Consejeros. Excelente!!