Reflexiones sobre el cumplimiento de los deberes de vigilancia y control por parte de los Consejos de Administraci贸n.聽驴Que deben hacer los miembros del Consejo de Administraci贸n en caso de sospecha de infracciones por parte de la sociedad, o de sus directivos? 驴investigar internamente, realizar una investigaci贸n con expertos externos o callar?聽
La pr谩ctica y comentarios recientes, C贸digos de Buen Gobierno e incluso alguna jurisprudencia como la comentada en anteriores entradas (ver etiqueta 芦Gobierno Corporativo禄 ) est谩n recomendado implementar procesos de supervisi贸n rigurosos y aumentar la participaci贸n del Consejo en la gesti贸n del riesgo, en el cumplimiento normativo y la puesta en marcha / supervisi贸n de聽controles internos. Prevenir, ciertamente, mejor que corregir; pero si no fue posible lo primero bien conviene, incluso en el momento poner en pr谩ctica protocolos de investigaci贸n y de gesti贸n de crisis, as铆 como establecer canales para la presentaci贸n de informes a la junta general; o a comit茅s de control (que puedan constituirse), as铆 como mejorar la capacitaci贸n de los miembros del consejo en materia de control .Aunque una investigaci贸n independiente no siempre ser谩 necesaria, rehuirla puede tener efectos negativos (agravar el da帽o, prolongar las malas pr谩cticas, etc.). Un Consejo conocedor podr谩 adoptar las medidas necesarias para prepararse para futuros casos y actuar con rapidez y con criterio para minimizar el da帽o potencial a la sociedad, a sus accionistas y a sus empleados.聽Llamamos aqu铆 la atenci贸n sobre el hecho de que en EEUU tanto el Departamento de Justicia como la SEC han se帽alado que la puesta en marcha de investigaciones internas independientes constituyen un elemento relevante de cooperaci贸n, reconocido en esa jurisdicci贸n a efectos de aminorar la eventual responsabilidad corporativa e individual de los administradores y consejeros; y que en muchas ocasiones constituye adem谩s una obligaci贸n legal.
- Algunas legislaciones, 聽imponen expresamente a los directores la obligaci贸n de supervisar la gesti贸n de riesgos, los controles internos y el cumplimiento legal, de forma que el incumplimiento de esa obligaci贸n podr铆a dar lugar a la exigencia de responsabilidades.
- Adem谩s los inversores y los reguladores requieren mecanismos robustos de control interno, que los administradores est茅n en todo momento informados de la marcha y actividades sociales, permanezcan libres de conflictos de intereses y act煤en de forma reflexiva. Con este fin, se est谩n destilando pr谩cticas 煤tiles 聽para evidenciar el cumplimiento de los deberes fiduciarios, desde la creaci贸n de un registro de decisiones, a la puesta en marcha de un mecanismo de asesor铆a jur铆dica independiente que contribuya a la puesta en marcha de buenas pr谩cticas en materia de gesti贸n de investigaciones externas o de avisos de los supervisores, alertas de las auditoras, denuncias quejas o sugerencias de los accionistas, etc.
Por lo que respecta a la elecci贸n de nombrar una聽asesor铆a independiente聽(y determinar sus competencias), o apoyarse en Comit茅s Internos u otras Instancias societarias (servicio jur铆dico, Consejo, Comit茅 de auditor铆a, etc), habr谩 que determinar, en base a la naturaleza del problema si corresponde encargar al servicio jur铆dico corporativo, o bien si es apropiado nombrar expertos externos.
- Por lo general, el servicio jur铆dico interno debe supervisar y realizar investigaciones de menor gravedad, y las que respondan a acusaciones o alegaciones de calado deben, al menos, ser directamente supervisadas por el Consejo o por un Comit茅 del mismo que pueden requerir apoyo externo e independiente.
- Al margen de supuestos de menor envergadura, para ser considerada verdaderamente independiente y evitar cualquier sospecha de sesgo favorable a la alta administraci贸n, la investigaci贸n debe ser realizada por t茅cnicos externos, por ejemplo bufetes que no hayan representado anteriormente a la empresa y que , a cambio de que deba familiarizarse con esta (lo que puede implicar retrasos), realizar谩 un intenso escrutinio.
- En el caso de que se convoque un Comit茅 especial -interno- que supervise las investigaciones, puede resultar pertinente solicitar informes externos, y confidenciales para ese comit茅, evitando posibles conflictos de inter茅s con la alta direcci贸n. Y, si a lo largo de la investigaci贸n surgen sospechas de que alg煤n miembro de ese Comit茅 estuviese afectado, deber谩 ausentarse de las reuniones pertinentes y limitarse el acceso a la documentaci贸n al respecto
- Junto a la gravedad de la posible infracci贸n, es relevante verificar las competencias y nivel jer谩rquico en la empresa de los involucrados. Por ejemplo, si se sospecha que un miembro del Consejo o de la alta direcci贸n est谩 implicado en el comportamiento supuestamente ilegal, puede ser necesario establecer un comit茅 especial de directores independientes, o bien, previa ponderaci贸n, cabe determinar que el comit茅 de auditor铆a interna existente sea suficiente para verificar los hechos.
Una de las primeras cuestiones que habr谩 de abordarse es la relativa a la posible concurrencia de conflictos de intereses. Adem谩s, la decisi贸n debe ser revisada a medida que la investigaci贸n avanza, sobre todo si se hacen evidentes nuevos hechos que modifiquen la naturaleza de la investigaci贸n.
Es importante:
- poner fin a cualquier conducta ilegal, y hacerlo lo antes posible.
- determinar el alcance de la infracci贸n,
- y comprobar si afecta a otros actores (c贸mplices, coautores, etc).
- considerar la posibilidad de una acci贸n disciplinaria,
- implementar cambios en el programa de cumplimiento, y mejorar los controles internos.
Finalmente, habr谩 que determinar la necesidad de la divulgaci贸n de los organismos reguladores, auditores o el p煤blico en general.
- En el caso de que se produzcan retrasos en la revelaci贸n de informaci贸n cuya comunicaci贸n est茅 prescrita, ello puede servir de base para un eventual litigio contra los administradores o contra la propia sociedad.
- Si la revelaci贸n no es requerida en derecho, habr谩 que decidir (mejor de forma colegiada) si revelar voluntariamente resultados, tanto a los reguladores como al mercado y al p煤blico.
- Seguramente habr谩 tensi贸n entre los miembros del Consejo, algunos pueden mostrarse favorables a la divulgaci贸n completa e inmediata de todos los hechos para demostrar las mejores intenciones de la compa帽铆a como un buen ciudadano corporativo. Otros pueden preocuparse por el da帽o a la reputaci贸n, los efectos sobre las transacciones de capital o de deuda en curso, el litigio de seguimiento, o una ca铆da significativa en el precio de las acciones. Estos debates deben orientarse, no s贸lo en virtud de criterios econ贸micos o de conveniencia, sino tambi茅n y sobre todo, conforme a derecho.
- Por lo que respecta a la revelaci贸n voluntaria de informaci贸n a los reguladores, al聽revelar la mala conducta al regulador, el Consejo est谩 poniendo de alguna forma la empresa al albur de posibles sanciones. Debe ser cre铆ble de forma que el regulador no ponga en duda la legitimidad de la investigaci贸n, y efectuarse de modo que se intente minimizar sanciones asociadas con los incumplimientos identificados. La cooperaci贸n con la justicia (Autoridades de mercado, autoridades de la competencia, etc.) permiten minimizar las sanciones (por ejemplo a trav茅s de programas de clemencia), no obstante, no est谩 exenta de riesgos (la informaci贸n revelada puede finalmente servir de base para el inicio de acciones en una jurisdicci贸ndistinta, o por parte de otra autoridad que no forma parte del programa de clemencia, o incluso impulsada por los accionistas).