Las obligaciones de compensación y de comercialización en mercados de los contratos con derivados se propugnaron como objetivos muy generalizados a raíz de las reuniones del G-20 de 2010, pero la puesta en práctica de esas obligaciones se ha visto contrastada por la necesidad de reconocer excepciones, así como de dotar a éstas de coherencia. Se da aquí noticia del Reglamento Delegado (UE) 2020/447 de la Comisión de 16 de diciembre de 2019 por el que se completa el Reglamento (UE) n.o 648/2012 (EMIR) en lo que respecta a las normas técnicas de regulación sobre la especificación de criterios para determinar los mecanismos que reducen adecuadamente el riesgo de crédito de contraparte asociado a los bonos garantizados y las titulizaciones, y por el que se modifican los Reglamentos Delegados (UE) 2015/2205 y (UE) 2016/1178. (DOUE 27.03.2020).
El Reglamento (UE) 2017/2402 del Parlamento Europeo y del Consejo modificó el Reglamento (UE) n.o 648/2012 a fin de incluir en él determinadas condiciones con arreglo a las cuales pueden quedar exentos de la obligación de compensación los contratos de derivados extrabursátiles celebrados por entidades de bonos garantizados en conexión con bonos garantizados, y los contratos de derivados extrabursátiles celebrados por vehículos especializados en titulizaciones en conexión con titulizaciones. En desarrollo de tales previsiones, los Reglamentos Delegados (UE) 2015/2205 y (UE) 2016/1178 de la Comisión contienen ya una serie de condiciones con arreglo a las cuales los contratos de derivados extrabursátiles celebrados por una entidad de bonos garantizados en conexión con un bono garantizado pueden quedar exentos de la obligación de compensación
El fundamento de este Reglamento Delegado 2020/44 de la Comisión es que existe cierto grado de intercambiabilidad entre dos tipos de contratos de derivados. Uno el relativo a bonos garantizados contratados por la entidad que los emite; y otro el relativo a las titulaciones realizadas por entidades de titulización, es decir :
- Por una parte, los contratos de derivados extrabursátiles celebrados por entidades emisoras de bonos garantizados, en conexión con bonos garantizados. El Reglamento Delegado (UE) 2015/2205 de la Comisión, de 6 de agosto de 2015, establecía que al determinar qué categorías de contratos de derivados extrabursátiles deben estar sujetas a la obligación de compensación, ha de tenerse en cuenta el carácter específico de los contratos de derivados extrabursátiles que se suscriben con emisores de bonos garantizados o con conjuntos de cobertura para bonos garantizados. Y que, desde esa óptica, dentro de las categorías de derivados extrabursátiles de tipos de interés sujetas a la obligación de compensación se excluían por ese Reglamento los contratos celebrados con emisores de bonos garantizados o conjuntos de cobertura para bonos garantizados, siempre que cumplieran determinadas condiciones
- Y, por otra parte los contratos de derivados extrabursátiles celebrados por vehículos especializados en titulizaciones, en conexión con titulizaciones. Recuérdese que, conforme a la EM del Reglamento (UE) 2017/2402 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2017, la titulización consiste en operaciones que permiten a un prestamista o un acreedor, que suele ser una entidad de crédito o una sociedad, refinanciar un conjunto de préstamos, exposiciones o derechos de cobro, tales como préstamos garantizados mediante bienes inmuebles residenciales o préstamos para la compra o el arrendamientos de automóviles, préstamos al consumo, tarjetas de crédito o créditos de la cartera comercial, mediante su transformación en valores negociables. El prestamista agrupa y reempaqueta una cartera de préstamos, y los clasifica en diferentes categorías de riesgo para diferentes inversores, dando así a los inversores la posibilidad de invertir en préstamos y otras exposiciones a los que normalmente no tendrían acceso directo. Los rendimientos para los inversores se generan a partir de los flujos de efectivo de los préstamos subyacentes.
Señala el legislador europeo que el tratamiento desde la óptica de la obligación de compensación debe ser coherente para evitar arbitraje regulatorio y es por ello que este único Reglamento Delegado recoge los criterios y las excepciones en lo relativo a bonos garantizados y también a titulizaciones
En cuanto a los criterios para determinar qué mecanismos, en el marco de los bonos garantizados, reducen el riesgo de crédito de contraparte, por una parte, se considerará que los mecanismos establecidos en el marco de los bonos garantizados reducen adecuadamente el riesgo de crédito de contraparte cuando los contratos de derivados extrabursátiles celebrados por las entidades de bonos garantizados en conexión con esos bonos garantizados cumplan cumulativamente estos:
- que los contratos estén inscritos o registrados en el fondo de cobertura del bono garantizado conforme a la legislación nacional para esos bonos
- que los contratos no se extingan en caso de resolución o insolvencia del emisor, ya sea el emisor de los bonos garantizados, o del fondo de cobertura
- que la contraparte en estos contratos tenga como mínimo la misma prelación que los titulares del bono garantizado, salvo cuando esa contraparte es la que incumple por impago y renuncia a su prelación.
- que el bono garantizado esté sujeto a un requisito reglamentario de cobertura mediante garantías reales de al menos el 102 %
En cuanto a los criterios para determinar qué mecanismos, en el marco de las titulizaciones, reducen el riesgo de crédito de contraparte, se considerará que los mecanismos establecidos en el marco de las titulizaciones reducen adecuadamente el riesgo de crédito de contraparte cuando los contratos de derivados extrabursátiles celebrados por los vehículos especializados en titulizaciones en conexión con titulizaciones cumplan todos estos criterios:
- que la contraparte tenga como mínimo la misma prelación que los titulares del tramo de mayor prelación de la titulización, salvo si dicha contraparte del contrato de derivados extrabursátiles es la parte que incurre en impago o la parte afectada;
- que el vehículo especializado en titulizaciones al que corresponda la titulización con la que esté vinculado el contrato de derivados extrabursátiles esté sujeto, de forma permanente, a un nivel de mejora crediticia del pagaré de titulización de mayor prelación equivalente al menos al 2 % de los pagarés en circulación.
