El documento de 18.02.2018 de la Autoridad Europea de Valores y Mercados, AEMV/ ESMA “Questions and Answers Implementation of the Regulation (EU) No 648/2012 on OTC derivatives, central counterparties and trade repositories (EMIR) (ESMA70-1861941480-52)” clarifica la definición de derivados extrabursátiles, «Over the Counter» OTC, del artículo 2 de EMIR.
Este texto, dentro de las «Questions and Answers» de la ESMA, constituye un documento de apoyo al nivel regulatorio «3», de implementación, que clarifica los aspectos más controvertidos o poco claros de los Reglamentos y Directivas del sector financiero en la UE. Además de otras importantes cuestiones relativas a los derivados OTC, a las Entidades de Contraparte Central, y a los Repositorios o Registros de Operaciones, el texto del que se da noticia ofrece una interpretación útil del concepto de derivados OTC a los efectos del Reglamento de Infraestructuras de Mercado, Reglamento (UE) 648/2012 (EMIR), que incluye a los que son objeto de negociación en Sistemas Multilaterales de Negociación Mercados alternativos bursátiles, SMN y en Sistemas Organizados de Contratación (mercados multilaterales de contratación discrecional, categoría introducida con el paquete Mifid2/Mifir). De esta forma, a los efectos de la aplicación de EMIR, los derivados negociados en los mercados alternativos y en general en los SMN, así como en los SOC se consideran OTC.
León nevado by M.A. Díaz
- Conforme al artículo 2 de EMIR los derivados OTC son contratos derivados cuya ejecución no tiene lugar en un mercado regulado en el sentido de lo dispuesto en el artículo 4, apartado 1, punto 14, de la Directiva 2004/39 / CE, ni en un mercado de un tercer país considerado como equivalente a un mercado regulado de conformidad con el artículo 19, apartado 6, de la Directiva 2004/39 / CE.
- El artículo 4-1-14 de la mencionada Directiva define mercado regulado (MR) como: sistema multilateral, operado o gestionado por un gestor del mercado, que reúne o brinda la posibilidad de reunir -dentro del sistema y según sus normas no discrecionales- los diversos intereses de compra y de venta sobre instrumentos financieros de múltiples terceros para dar lugar a contratos con respecto a los instrumentos financieros admitidos a negociación conforme a sus normas o sistemas, y que está autorizado y funciona de forma regular de conformidad con lo dispuesto en el título III.
- Por consiguiente, los contratos de derivados negociados en Sistemas Multilaterales de Negociación (SMN) o en Sistemas Organizados de Contratación (SCO) son derivados OTC en relación con las disposiciones de EMIR. Es decir, les son aplicables las disposiciones de EMIR relativas a compensación centralizada, comunicaciones a repositorios o registros, garantías adicionales para contratos de derivados no compensados centralizadamente, etc.
- ESMA añade que la definición de OTC a efectos de EMIR se refiere explícitamente al lugar de ejecución , por ello, aun teniendo en cuenta que algunos de estos contratos negociados en SMN y en SOC tienen rasgos similares a los derivados negociados en bolsa (MR), tales características no los excluyen de su consideración OTC a efectos de EMIR
- Por lo que respecta a los contratos de derivados celebrados en un mercado de un tercer país que reconocido como equivalente a un MR de la UE por la Comisión Europea de conformidad con el artículo 2 bis de EMIR, no son derivados OTC en el sentido de. EMIR y no cuentan (entre otros) para la determinación del umbral de compensación en virtud del artículo 10 de EMIR. Sin embargo, los contratos de derivados celebrados en mercados de terceros países no han sido considerados para ser equivalente a un MR de la UE, son OTC a los efectos de EMIR.
Recuérdese, con todo, que el Reglamento (UE) n.o 648/2012 EMIR, ofrece una definición de derivados extrabursátiles estricta y distinta de la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (MIFID 2). Esta última considera OTC a los derivados que no se negocien en un mercado regulado, un sistema multilateral de negociación (SMN) o un sistema organizado de contratación (SOC), o no estén sujetos a las normas de esos foros. Sobre esta diferente delimitación obsérvese, entre otros el apartado 2 del preámbulo del Reglamento Delegado (UE) 2016/2020 de la Comisión de 26 de mayo de 2016 por el que se completa el Reglamento (UE) n.o 600/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a los mercados financieros en lo que respecta a las normas técnicas de regulación sobre los criterios dirigidos a determinar si los derivados sujetos a la obligación de compensación deben estar sujetos a la obligación de negociación
Recordamos estas entradillas anteriores