El impacto de la digitalización y de las grandes plataformas no deja de sentirse en todos los ámbitos de la contratación.

La UE aprobó, en 2019, la llamada Directiva de Modernización, Directiva (UE) 2019/2161 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019 por la que se modifica la Directiva 93/13/CEE del Consejo y las Directivas 98/6/CE, 2005/29/CE y 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que atañe a la mejora de la aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumidores de la Unión (DM)   Recientemente, la Comisión Europea ha publicado el informe al que se alude en el art 7 de esa DM. Así repasa las incidencias en la trasposición nacional de la DM, al tiempo que analiza el progreso y los desafíos encontrados en la incorporación de la DM a los ordenamientos nacionales, sin olvidar los impactos observados en la protección de los consumidores en la Unión Europea. Puede consultarse íntegro aquí. 

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La DM vino a reforzar la tutela del consumidor y la leal competencia en el nuevo panorama que se está generando en el entorno digital. Opera  reformas normativas, dentro de las que no es menor la de la Directiva de compraventa de consumo ( DCC, o Directiva 2019/771) ;  la de la Directiva sobre contenidos y servicios digitales (DCSD, o Directiva 2019/770) y la de la Directiva 2011/83/UE (DDC o Directiva 2011/83/UE sobre los derechos de los consumidores)

• La DM  amplía la definición de producto e incluye en ella al contenido digital y a los servicios digitales (art. 3-1-a DM, que modifica la Directiva 2005/29 de Practicas Comerciales Desleales o Directiva PCD , apartado 2 C).
• También  define  la clasificación de ofertas en mercados digitales (nuevos arts. 2.m, 2.n, 7.4bis y 7.6 de la Directiva PCD): consiste en la preeminencia relativa atribuida a los productos, a su presentación, organización o comunicación independientemente de los medios utilizados para ello. Y, por lo que respecta a los mercados en línea se delimitan como servicios que emplean programas (“software”) o sitios web o aplicaciones, operados por el comerciante o por cuenta de este, y que permiten a los consumidores celebrar contratos a distancia con otros comerciantes o consumidores.
• También añade a la Directiva PCD la obligación de los mercados en línea en general, y en particular en relación con sus herramientas de comparación, de informar a los consumidores sobre los principales parámetros que determinan la clasificación de los resultados de búsqueda en línea, cuando se trata de comunicaciones B2C. Esta obligación completa la que ya había sido introducida por el Reglamento (UE) 2019/1150 sobre la promoción de la equidad y la transparencia para las empresas usuarias de servicios de intermediación en línea. También completa el art 6ª de la DDC en relación con los contratos celebrados a distancia y fuera de establecimiento comercial

Transparencia en las promociones y publicidad comerciales y en los mecanismos de recomendación.

• La DM añadió al anexo I, apartado 11 a la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior (Directiva PCD). Se trata de una prohibición específica de la publicidad y de la promoción no divulgadas  u «ocultas» en los resultados de búsqueda. Sin olvidar que fue completada con el Reglamento (UE) 2022/2065 del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de octubre de 2022 relativo a un mercado único de servicios digitales y por el que se modifica la Directiva 2000/31/CE (Reglamento de Servicios Digitales, DSA) .
  • • Recuerdese que el DSA exige  -en relación con los sistemas de recomendación- trasparencia en lo relativo a los términos y parámetros utilizados; así como información y funcionalidades sobre las opciones para que los consumidores modifiquen o influyan en esos parámetros. Todo ello sin olvidar que esta DSA también introduce otros requisitos y que en relación con las plataformas en línea de gran tamaño (VLOP) y motores de búsqueda en línea de gran tamaño (VLOSE), exige que se ofrezca al menos una opción de sistema de recomendación no personalizado.
• La DM introdujo un apartado 4 bis al al art 7 de la Directiva PCD:   Cuando se ofrezca a los consumidores la posibilidad de buscar productos ofrecidos por distintos comerciantes o consumidores sobre la base de una consulta en forma de palabra clave, expresión u otro tipo de dato introducido, independientemente de dónde se realicen las transacciones en último término, se considerará esencial facilitar, en una sección específica de la interfaz en línea que sea fácil y directamente accesible desde la página en la que se presenten los resultados de la búsqueda, información general relativa a los principales parámetros que determinan la clasificación de los productos presentados al consumidor como resultado de la búsqueda y la importancia relativa de dichos parámetros frente a otros.
• La DM incluyó un requisito de transparencia (etiquetado) específico en la Directiva PCD (Artículo 7 (6)): los comerciantes que dan acceso a reseñas deben informar a los consumidores sobre cómo garantizan que las reseñas publicadas provienen de consumidores que realmente hayan adquirido y/o usado el producto en cuestión.
• La DM añade, además, prohibiciones específicas sobre prácticas engañosas al anexo I (puntos 23b y 23c). Así, las  «opiniones» que se viertan online sobre productos o servicios deben interpretarse de manera amplia, abarcando no sólo los mensajes de texto sino también, por ejemplo, las «calificaciones con estrellas» u otras herramientas similares mediante las cuales los consumidores expresan sus opiniones sobre un producto o el desempeño de un comerciante. En efecto, hoy los comerciantes que opten por presentar reseñas que pongan a disposición online como reseñas de consumidores, deben adoptar medidas que, sin constituir una obligación general de monitorear o realizar investigaciones (ver Artículo 8 de la DSA), aumenten la probabilidad de que dichas revisiones reflejen las experiencias reales de los usuarios. Desde la perspectiva de las obligaciones de los intermediarios en línea, las reseñas falsas constituyen contenido ilegal y están sujetas a los requisitos de la DSA en materia de eliminación de contenido ilegal. Aunque, estos  intermediarios en línea, están exentos de responsabilidad, bajo determinadas condiciones

Personalización de precios realizada con IA. La DM añade a la DDC un nuevo requisito de información (art 6(1)(a) para que los comerciantes informen a los consumidores que adquieren en línea, de que el precio se ha personalizado sobre la base de una adopción de decisiones automatizada (artículo 6(1)(a)) . Este requisito complementa el Reglamento general de protección de datos que establece las normas para la recogida y el tratamiento subyacentes de los datos personales

Rosetón Sur. Pulchra Leonina

Tarifas telefónicas en servicios de información de transporte de viajeros. La DM amplió el ámbito de aplicación del artículo 21 DDC a los servicios de transporte de viajeros. 

Identificación de las partes contractuales en los mercados en línea. La Directiva de modernización añadió a la DPCD (artículo 7, apartado 4, letra f)) y a la DDC (artículo 6a, apartado 1, letra b)) nuevas disposiciones sobre transparencia en relación con las partes contractuales en los mercados en línea. Los proveedores de mercados en línea están ahora obligados a proporcionar a los consumidores información sobre el estado del tercero que ofrece los bienes, servicios o contenidos digitales, sobre si se aplica la legislación de protección del consumidor y qué comerciante (proveedor externo o mercado en línea) es responsable de garantizar derechos del consumidor relacionados con el contrato (como la entrega de la mercancía o el derecho de desistimiento). Ello competa a la DSA en tanto que obliga a los mercados en línea a recopilar información sobre la identidad del comerciante, hacer todos los esfuerzos posibles para evaluar si la información es fiable y completa, mostrar dicha información a los consumidores y, cuando así lo soliciten, proporcionar dicha información a las autoridades, así como a suspender relaciones contractuales con comerciantes que proporcionen información inexacta o incompleta (las llamadas reglas de ‘Conozca a su cliente’ o ‘KYBC’).

Reventas. La DM añadió a la DPCD un nuevo punto 23a del Anexo I (permite el opt out en ciertas circunstancias) que prohíbe a los comerciantes revender a los consumidores entradas para eventos culturales y deportivos que hayan adquirido mediante el uso de software especializado (‘bots’) para eludir los límites técnicos impuestos por las principales vendedores de billetes. Otras disposiciones de la DM también son relevantes para los mercados secundarios de venta de entradas, por ejemplo, el nuevo requisito (en la UCPD y la DDC) para que los mercados en línea informen a los consumidores si la persona que vende las entradas es un comerciante o un consumidor.  La nueva prohibición de la UCPD se aplica cuando los vendedores primarios de entradas han implementado medidas técnicas para limitar la adquisición masiva de sus entradas con fines de reventa. Sólo puede aplicarse si dichos vendedores primarios detectan y denuncian la adquisición ilícita de entradas.

Remedios (públicos y privados) e indemnizaciones. La DM modifica la DPCD con el explícito derecho de los consumidores a gozar de remedios efectivos cuando se vean perjudicados por prácticas comerciales desleales. El artículo 11a exige que los Estados miembros garanticen que los consumidores que hayan sido víctimas de prácticas desleales dispongan de remedios: indemnización por daños, reducción del precio y resolución del contrato. Los Estados miembros tienen la facultad discrecional de determinar las condiciones de aplicación y los efectos de las medidas (véase el trabajo de Elizalde Ibarbia para Revista Derecho Civil, 2021). Esta DM refuerza también la aplicación pública del Derecho de consumo, con nuevas sanciones administrativas por la infracción de la Directiva sobre cláusulas abusivas (art. 8 ter), la Directiva sobre indicación de los precios de los productos de consumo (Dir. 98/6, art. 8), la Directiva de prácticas comerciales desleales (DPDC, art. 13) y la Directiva sobre los derechos de los consumidores (art. 24).

Publicidad de doble calidad. Así se alude a las prácticas de los comerciantes de comercializar mercancías en diferentes Estados miembros como idénticas, a pesar de que tienen una composición o características significativamente diferentes. El nuevo artículo 6, apartado 2, letra c), de la DPCD, modificado por la DM faculta específicamente a las autoridades competentes para detener y prohibir las prácticas de «doble calidad», previa evaluación caso por caso.

La Directiva (UE) 2019/2161 (DM) fue incorporada al ordenamiento competencial el 28 de mayo de 2022 y se reformó de la Ley de Competencia Desleal mediante el «variado» Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre (ver comentario de Ana Ortega para Uría Menéndez)

Entrada realizada con el apoyo del Proyecto (nacional)TED2021-130344B-100, DESAFÍOS Y RETOS DE LA ORDENACIÓN DE LAS INNOVACIONES DE CAMBIO CLIMÁTICO financiado por MCIN/AEI/10.13039/501100011033 y por la UE NextGenerationEU/PRTR. Se agradecen los consejos y materiales de consulta recibidos de la Universidad de Pisa ( Departamento de Derecho, Giurisprudenza) y de la Summer School Rethinking Digital Platform Regulation: Challenges and Future Perspectives”  de esa Universidad.