Recién publicado en el DOUE el Reglamento Delegado (UE) 2016/860 de la Comisión, de 4 de febrero de 2016, por el que se determinan las circunstancias en las que es necesaria la exclusión de la aplicación de las competencias de amortización o de conversión en virtud del artículo 44, apartado 3, de la Directiva 2014/59/UE de marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. 

Recuerda el Reglamento Delegado que el principio general que rige la resolución es que los accionistas y acreedores deberán absorber las pérdidas en la resolución de acuerdo con el orden de prioridad de sus derechos según los procedimientos de insolvencia ordinarios, como lo es el que los acreedores de la misma categoría deberán recibir un trato equitativo. Conforme a la Directiva 2014/59/UE todos los pasivos que no estén excluidos expresamente en virtud del su Art 44-2 pasan a capitalizar la resolución; aunque la autoridad de resolución cuenta con una facultad discrecional de excluir total o parcialmente determinados pasivos de la recapitalización interna y repercutir las pérdidas en otros acreedores o, cuando sea necesario, en los fondos de resolución (Art 44-3), facultad ejercitable en todo caso dentro de los objetivos del Art 31.2 de la Directiva.

Este Reglamento del que se da noticia reconoce cierta flexibilidad a las autoridades, pero sobretodo, les proporciona un marco en el que ejercer su facultad discrecional de excluir un pasivo o categoría de pasivos de la recapitalización interna. Así su  facultad deberá  ejercerse casuísticamente, limitarse al mínimo en el sentido de que la exclusión parcial será preferible a su exclusión total de algún activo, cuando sea posible. Debe ejercerse respetando el Derecho de la Unión y, sin afectar a las salvaguardas que protegen a los demás acreedores, (ningún acreedor ha de incurrir en pérdidas más elevadas que las que habría sufrido si la entidad hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios). Está limitada por el hecho de que las pérdidas que no sean totalmente absorbidas por los acreedores solo podrán estar cubiertas por el mecanismo de financiación de la resolución cuando los accionistas y acreedores hayan contribuido al menos al 8 % de los pasivos totales de la entidad, incluidos los fondos propios.

La valoración de la exclusión puede basarse en el riesgo de contagio, directo, por ejemplo cuando las pérdidas directas sufridas por las contrapartes de la entidad objeto de resolución den lugar a incumplimiento o a graves problemas de solvencia; o indirecto, por ejemplo, cuando debido a la pérdida de confianza en el mercado, se puedan causar agotamientos de suministro, el aumento de los requisitos en materia de márgenes venta de activos a precio de saldo por parte de entidades con déficit de liquidez, etc. Así establece el Reglamento que para que la autoridad de resolución pueda excluir un pasivo o una categoría de pasivos de la recapitalización interna, el valor preservado debe ser suficiente para mejorar (potencialmente) la situación de los acreedores no excluidos

El reglamento también alude a las normas técnicas que puede adoptar la Comisión para preservar valor, imponiendo a la Institución límites de prudencia en virtud de los requisitos que señala