DIGITAL SERVICES ACT- Reglamento (UE) de Servicios Digitales

El llamado Digital Services Act, DSA, fue publicado en el DOUE el día 27 octubre 2022. Se trata del Reglamento (UE) 2022/2065 del Parlamento europeo y del Consejo de 19 de octubre de 2022 relativo a un mercado único de servicios digitales y por el que se modifica la Directiva 2000/31/CE (Reglamento de Servicios Digitales)

El principal  objetivo del DSA es  mejorar el control de los contenidos ilícitos en las plataformas y redes sociales. Conforme a su Art 1: “contribuir al correcto funcionamiento del mercado interior de servicios intermediarios estableciendo normas armonizadas para crear un entorno en línea seguro, predecible y fiable que facilite la innovación y en el que se protejan efectivamente los derechos fundamentales amparados por la Carta, incluido el principio de protección de los consumidores”.

Se articula en torno a 5 capítulos. Entre ellos destacan por su contenido sustantivo el relativo a la responsabilidad (y a la exención de responsabilidad) de los intermediarios (capítulo 2), las obligaciones de los intermediarios (capítulo 3) y la supervisión y control por parte de las autoridades nacionales y de la comisión, entre las que se establecerán cooperaciones

 I Entidades a las que se aplica:

El DSA se aplica a los proveedores de servicios intermediarios con establecimiento o con residencia en la UE, en la medida que ofrezcan servicios en la UE.  Es decir, se aplica a entidades que ofrecen servicios de intermediación a destinatarios o usuarios finales ubicados en la UE (Art 2 DSA), sin perjuicio de la aplicación de otras normas sectoriales a esos mismos intermediarios, cuando resulte procedente (Art 2-4 DSA)

 Dentro de los intermediarios que quedan sujetos al DMA distinguimos:

1. Servicios de intermediación:  Ponen a disposición de los usuarios las infraestructuras de red. Son proveedores de acceso a Internet y entidades de registro de nombres de dominio, entre otros.
2. Servicios de alojamiento de datos: Almacenan información proporcionada por los destinatarios o clientes de su servicio. Incluyen, entre otros, servicios de computación en nube o de alojamiento web.
3. Plataformas en línea: Redes sociales, mercados en línea, prestadores de servicios de alojamiento de datos, entre otros.
4. Motores de búsqueda
5. Plataformas en línea de muy gran tamaño y motores de búsqueda de muy gran tamaño. Determinados prestadores serán calificados así, y se les impondrán obligaciones adicionales (más estrictas). Su designación por parte de la Comisión se basa en que el umbral de usuarios supere el 10% de la población de la UE (45 millones). Dicho umbral podrá ser ajustado por la Comisión. //// La DSA clasifica plataformas o motores de búsqueda que tienen más de 45 millones de usuarios al mes en la UE como plataformas en línea de muy gran tamaño (VLOP) o motores de búsqueda en línea de muy gran tamaño (VLOSEs).Para ello, estas entidades, las plataformas y los motores de búsqueda, estaban obligados a publicar datos antes del 17 de febrero de 2023. Y,  deberán actualizar estas cifras al menos cada 6 meses (DSA: Orientación sobre el requisito de publicar números de usuario). Una vez designadas, la entidad tiene cuatro meses para cumplir con las normas  de la DSA que abordan los riesgos particulares que representan para los europeos y la sociedad tales grandes servicios en lo que respecta a los contenidos ilícitos, y su impacto en los derechos fundamentales, la seguridad pública y el bienestar.La Comisión revocará su decisión si la plataforma o el motor de búsqueda ya no alcanzan el umbral de 45 millones de usuarios mensuales durante un año completo.

Quedan fuera del ámbito de aplicación de la DSA los servicios de comunicaciones interpersonales, contemplados en la Directiva (UE) 2018/1972 del Parlamento Europeo y el Consejo (como los servicios de correos electrónicos y los servicios de mensajería privada). Sin embargo, es decir incluso en esos casos mencionados, las obligaciones de la DSA se podrían exigir a los prestadores de servicios que permitan poner información a disposición de un número potencialmente ilimitado de destinatarios, no determinado por el remitente de la comunicación.(considerando, 14)

  

II Obligaciones y responsabilidad de los prestadores intermediarios de servicios digitales

Visión general y relación con el régimen anterior

Hasta ahora, con la Directiva 2000/31/CE, Directiva de Comercio Electrónico, la responsabilidad de los prestadores de servicios digitales se asentaba en dos principios fundamentales. El primero, la ausencia de responsabilidad por los contenidos ilícitos que alojaban o transmitían siempre que no tuviesen conocimiento efectivo de los mismos. El segundo, la inexistencia de una obligación general de realizar seguimientos para impedir la publicación o transmisión de estos contenidos.

El DSA mantiene ambos principios (Art 4-mera trasmisión-; Art 5 -memoria caché; Art 6 -alojamiento de datos; Art 8- inexistencia de obligación general de monitorización).En suma, el DSA mantiene en buena medida el régimen de responsabilidad de los prestadores intermediarios, en tanto que conserva el régimen de exclusión de responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios de la Directiva 2000/31/CE, del Comercio Electrónico (safe harbour). Sigue impidiendo imponer a las plataformas una obligación general de supervisión de los contenidos subidos por los usuarios, es decir, no impone una obligación de verificar ex ante la legalidad de los contenidos subidos por los usuarios. En consecuencia, no impone responsabilidad directa respecto de estos contenidos. Las exenciones de responsabilidad de la DSA se aplican a cualquier tipo de responsabilidad, sea cual sea la materia o naturaleza precisa de las disposiciones legales, por ejemplo, derecho de marcas, patentes, publicidad, imagen, honor…

Por tanto, estos prestadores de estos servicios, cuando actúen como meros intermediarios, no serán responsables del contenido subido por los usuarios, si en el momento en el que tienen conocimiento efectivo del contenido ilícito, actúan de manera diligente para su retirada o inhabilitan el acceso. El prestador puede obtener dicho conocimiento efectivo a través de órdenes de los organismos competentes, investigaciones realizadas por iniciativa propia o notificaciones de los afectados, en la medida en que sean suficientemente precisas y estén bien fundamentadas.

• Este régimen especial de exención de responsabilidad no será aplicable en ningún caso a la información generada por la propia plataforma, respecto de la cual los prestadores tendrán responsabilidad directa.
• Además,  los intermediarios deben presentar la información de manera que no induzca a los consumidores a creer que ha sido facilitada por las propias plataformas y no por sus usuarios (por ejemplo, los mercados en linea deberán aclarar qué servicios son prestados por terceros a través de sus plataformas).

Aunque,  no afecta a la aplicación de la legislación europea que regula determinados aspectos sobre la prestación de servicios de la sociedad de la información, que tiene carácter de lex specialis como, por ejemplo, el artículo 17 de la Directiva 2019/790, sobre los derechos de autor y derechos afines en el mercado único digital (DMUD); la Directiva (UE) 2018/1808, sobre los prestadores de plataformas de intercambio de vídeos (DSCA 2018); el Reglamento (UE) 2019/1150, sobre el fomento de la equidad y la transparencia para los usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea (Reglamento B2B2C) o el Reglamento (UE) 2016/679 de Protección de Datos (RGPD). Ciertamente, la interrelación de la DSA con otras normas del entorno online plantea cuestiones complejas

Nuevas obligaciones

El DSA introduce novedades importantes, en forma de obligaciones de los intermediarios. El Reglamento identifica las siguientes obligaciones aplicables a todos los servicios intermediarios:

1. Establecer puntos de contacto que permitan la comunicación directa con los Estados miembros, la Comisión .
2. Designar un punto de contacto único para los destinatarios de los servicios que permita una comunicación rápida, directa y eficiente.
3. Designar a una persona para actuar como representante legal en un Estado miembro, cuando esos prestadores estén están establecidos en un tercer país.
4. Indicar y actualizar en sus condiciones la información relativa a las medidas por las que pueden restringir la prestación de sus servicios.
5. Indicar y actualizar en sus condiciones las normas del procedimiento de su sistema interno de tramitación de reclamaciones.
6. Diversas obligaciones de transparencia informativa; incluyendo la publicación de informes sobre su actividad de moderación de contenidos (al menos, una vez al año) en un formato legible por máquina.
7. Colaborar con las autoridades: Informar a las autoridades policiales de sospechas sobre la posible comisión de un delito por un destinatario.

Obligaciones adicionales aplicables a los prestadores de servicios de alojamiento, incluidas las plataformas en línea.

• Moderación  de contenidos.
  • Establecimiento de mecanismos (NTDs) que permitan notificar la presencia de contenidos y productos presuntamente ilícitos (incluyendo productos falsificados). Salvo que se trate de una notificación de un delito, las plataformas deberán pedir al notificante que revele su identidad.
  • Suspensiones de cuentas. En determinadas condiciones, las plataformas en línea deberán suspender temporalmente sus actividades a la persona que muestre comportamientos abusivos. Se consideran comportamientos abusivos la publicación frecuente de contenidos manifiestamente ilícitos y el envío frecuente de avisos o reclamaciones manifiestamente infundados a través de los mecanismos y sistemas, respectivamente. La información debe tener la consideración de contenido manifiestamente ilícito cuando sea evidente para una persona lega en la materia, sin un análisis de fondo, que dicho contenido es ilícito o que los avisos o reclamaciones son infundados.
  • Establecer procesos específicos para permitir solicitar la retirada de contenidos ilícitos,
  • Establecer un sistema interno de tramitación de reclamaciones con respecto a las decisiones adoptadas por estas plataformas, con mecanismos para permitir que los usuarios puedan defenderse en caso de que entiendan que sus contenidos han sido retirados sin justificación infringiendo, por ejemplo, sus libertades de expresión e información
  • Transparencia informativa de los prestadores de servicios intermediarios y publicación de informes sobre cualquier actividad de moderación de contenidos.
• Trasparencia en la publicidad que se aloje en los intermediarios (Art 26).
  • Los destinatarios del servicio deben tener información sobre los principales parámetros utilizados para determinar la presentación de la publicidad. Además, deberán ofrecer explicaciones de la lógica utilizada con ese fin. Los prestadores de estos servicios se asegurarán de que los destinatarios puedan conocer, por cada anuncio publicitario, de manera clara e inequívoca y en tiempo real:
    • a) que la información presentada es un anuncio publicitario;
    • b) la persona física o jurídica en cuyo nombre se presenta el anuncio publicitario;
    • c) información significativa acerca de los principales parámetros utilizados para determinar el destinatario al que se presenta el anuncio publicitario.
  • En relación con la publicidad, los destinatarios deben poder acceder directamente desde la interfaz donde se presente el anuncio a información sobre los principales parámetros utilizados, ofreciendo explicaciones útiles de la lógica utilizada con ese fin, también cuando se base en la elaboración de perfiles.
• Transparencia en las recomendaciones (Art 27)
• Protección de menores (Art 28)
• Obligaciones especiales para las plataformas que permitan a los consumidores concluir contratos a distancia, (y que no sean PYMES) (Arts 29 yss). : Incluyen la trazabilidad de comerciantes; el disponer las interfaces para facilitar que los comerciantes puedan cumplir sus obligaciones (el llamado cumplimiento desde el diseño, Art 31 ), así  como a los consumidores, ejercer sus derechos de información (Art 32)
• Cooperación con las autoridades de los Estados Miembros tanto en la retirada de contenidos ilícitos como en la identificación de determinados usuario

Obligaciones de las plataformas y motores en línea de gran tamaño

En relación con éstos plataformas, una de las cuestiones iniciales a tener en cuenta es la de su identificación. Véase esta entrada del Blog GARRIGUES: Las plataformas y buscadores deben publicar su número de usuarios antes del 17 de febrero: primer paso para saber si son de “muy gran tamaño”

• La DSA impone obligaciones específicas a las grandes plataformas con el fin de evaluar los riesgos sistémicos que entraña el funcionamiento y uso de su servicio, así como los posibles usos indebidos por parte de los destinatarios (Arts 33 y ss).
• Los principales riesgos sistémicos identificados por el DSA son los riesgos asociados al uso indebido de su servicio mediante la difusión de contenidos ilícitos, como la difusión de materiales de abuso sexual de menores o delitos de incitación al odio, y la realización de actividades ilícitas como la venta de productos o servicios prohibidos. También los efectos del servicio para el ejercicio de los derechos protegidos por la Carta de los Derechos Fundamentales, incluida la libertad de expresión e información, el derecho a la vida privada, el derecho a la no discriminación y los derechos del niño. Además, la manipulación deliberada con efectos para la salud, el discurso cívico, los procesos electorales, la seguridad pública y la protección de los menores. Por ejemplo, por la creación de cuentas falsas, el uso de bots y otros comportamientos total o parcialmente automatizados.
• Adicionalmente, deben asumir la adaptación de los sistemas de moderación de contenidos o de recomendación, sus procesos decisorios, las características o el funcionamiento de sus servicios, o sus condiciones.
• También han de detectar, analizar y evaluar con diligencia cualquier riesgo sistémico que se derive de su diseño, incluidos los sistemas algorítmicos, el funcionamiento y el uso que se haga de sus servicios.
• Así mismo, tienen que establecer medidas selectivas dirigidas a limitar la presentación de anuncios publicitarios. En este sentido el art 39 exige trasparencia especial.
  • • Art 99.1 : Los prestadores de plataformas en línea de muy gran tamaño o de motores de búsqueda en línea de muy gran tamaño que presenten anuncios publicitarios en sus interfaces en línea recopilarán y harán público, en una sección específica de su interfaz en línea, a través de una herramienta de búsqueda fiable que permita realizar consultas en función de múltiples criterios, y mediante interfaces de programación de aplicaciones, un repositorio que contenga la información a que se refiere el apartado 2, durante todo el tiempo en el que presenten un anuncio y hasta un año después de la última vez que se presente el anuncio en sus interfaces en línea. Se asegurarán de que el repositorio no contenga ningún dato personal de los destinatarios del servicio a quienes se haya o se pueda haber presentado el anuncio y harán todos los esfuerzos que resulten razonables para garantizar que la información sea exacta y completa.
• Estas grandes plataformas también deben reforzar los procesos internos o la supervisión de cualquiera de sus actividades, en particular en lo que respecta a la detección de riesgos sistémicos.
• También deben ocuparse de la puesta en marcha o el ajuste de la cooperación con los llamados  alertadores fiables; así como de la puesta en marcha o el ajuste de la cooperación con otras plataformas en línea mediante los códigos de conducta y los protocolos de crisis. Finalmente, dada la necesidad de garantizar la verificación por expertos independientes, las plataformas en línea y los motores de búsqueda de muy gran tamaño deben rendir cuentas, mediante auditorías independientes.

Sin perjuicio de todo ello, el DSA contempla también posibles medidas voluntarias a adoptar por los proveedores de servicios, entre las que se encuentra la elaboración de un código de conducta relativo a materias concretas: publicidad, accesibilidad y protocolos de crisis.

 

III Otras cuestiones

 

A)   Doctrina del Buen Samaritano

La DSA reconoce expresamente la aplicación de la doctrina anglosajona del “Buen Samaritano” con el fin de no desincentivar las actividades destinadas a detectar, identificar y actuar contra contenidos ilícitos que se puedan llevar a cabo de forma voluntaria. Es decir, las plataformas no perderán las ventajas del régimen de exclusión de responsabilidad por actuar proactivamente en la lucha contra contenidos ilícitos.

B)   Trazabilidad: nuevos requisitos de información de los usuarios

Una importante novedad es que las plataformas en línea que permitan formalizar contratos a distancia deberán asegurarse de que los vendedores sean localizables. Para ello, deberán recabar información sobre los comerciantes y hacer esfuerzos razonables para verificar su fiabilidad, por ejemplo, mediante el uso de bases de datos, registros mercantiles y el sistema de intercambio de información sobre el IVA.

Esta información puede permitir a los titulares de derechos identificar al infractor, responsable directo del ilícito, y, por tanto, facilita el ejercicio de acciones legales contra el responsable principal de la infracción.

No obstante, las plataformas no estarán obligadas a realizar actividades excesivas o costosas de búsqueda de hechos, ni tampoco a realizar verificaciones sobre el terreno, si bien deberán hacer todo lo posible para evaluar la fiabilidad de la información.

C)   Alertadores o informadores fiables

Se crea la figura de los “alertadores fiables”, que permiten una especie de “fast track” a sus reclamaciones de infracciones en las plataformas. Dicha condición se otorgará solo a entidades que acrediten conocimientos para luchar contra los contenidos ilícitos, que representan intereses colectivos y que trabajan de manera diligente y objetiva.

Esta condición será otorgada por el coordinador de servicios digitales del Estado miembro donde el solicitante esté establecido y debe ser reconocida por todos los prestadores de plataformas en línea incluidos en el ámbito de aplicación del DSA.

D) Resolución de conflictos

La DSA contempla la vía de resolución extrajudicial de litigios por organismos certificados que posean la independencia, los medios y los conocimientos necesarios para desarrollar sus actividades con equidad, rapidez y eficacia en términos de costes. Además, deben ser complementarias a la posibilidad de recurso judicial. Por otra parte, los consumidores podrán retirarse del procedimiento en cualquier momento si no están satisfechos con el funcionamiento o la tramitación del procedimiento.

Los destinatarios del servicio podrán elegir entre el mecanismo interno de reclamación, la resolución extrajudicial de litigios y la posibilidad de iniciar, en cualquier momento, un procedimiento judicial.

ACTUALIZACIÓN:

• Primera designación de Plataformas y Motores de Gran Tamaño Plataformas en línea de muy gran tamaño y motores de búsqueda de muy gran tamaño designados con arreglo al artículo 33, apartado 4, del Reglamento (UE) 2022/2065 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de octubre de 2022, relativo a un mercado único de servicios digitales y por el que se modifica la Directiva 2000/31/CE (Ley de servicios digitales) (Reglamento (UE) 2022/2065 del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de octubre de 2022 relativo a un mercado único de servicios digitales y por el que se modifica la Directiva 2000/31/CE (Reglamento de Servicios Digitales) (DO L 277 de 27.10.2022, p. 1).) 2023/C 249/02