Por su interés para la competencia, la economía en general,  y para los propios consumidores, y porque no habíamos tenido oportunidad de hacerlo antes, recordamos que así se pronunció la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, en sentencia de 14 de marzo de 2024, al desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por NATURGY GENERACION S.L.U contra la Resolución la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de 14 de mayo de 2019, declarando ser ajustada a Derecho, y en consecuencia, confirmándola e imponiendo las costas a la recurrrente.

Así la Audiencia Nacional confirma las ocho multas por un total de 19,5 millones de euros que la CNMC impuso a Naturgy Generación, S.L.U (anteriormente, Gas Natural Fenosa Generación, S.L.U) por presentar ofertas en el mercado diario de ocho centrales de ciclo combinado con precios elevados entre octubre de 2016 y enero de 2017. La actuación de Naturgy obligó al Operador del Sistema a programarlas en modo de restricciones técnicas para garantizar el suministro con un coste mayor, elevando así el precio de la electricidad y proporcionando a la compañía unas ganancias de más de 13 millones de euros. De este modo, al igual que la Resolución de la CNMC, considera que son ocho las infracciones, realizadas de forma independiente, en días y por unidades de generación diferentes, considerándose una infracción por cada grupo o unidad de producción con los que la sociedad ofertó de forma anómala o desproporcionada, alterando el despacho ordinario. Y, atendiendo a la consideración de dichas infracciones entiende que correspondía fijar una sanción por cada una de ellas.

Concretamente la CNMC consideró a Naturgy como responsable de la comisión de ocho infracciones graves del artículo 65.34 de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico (LSE), imponiéndole las sanciones siguientes:

– 3.700.000 euros por la infracción cometida en relación con las ofertas del grupo Besós 4.

– 2.700.000 euros por la infracción cometida en relación con las ofertas del grupo Puerto de Barcelona 1.

– 800.000 de euros por la infracción cometida en relación con las ofertas del grupo Puerto de Barcelona 2.

– 300.000 euros por la infracción cometida en relación con las ofertas del grupo Sagunto 1.

– 3.400.000 euros por la infracción cometida en relación con las ofertas del grupo Sagunto 2.

– 1.900.000 euros por la infracción cometida en relación con las ofertas del grupo Sagunto 3.

– 4.400.000 euros por la infracción cometida en relación con las ofertas del grupo Málaga 1.

– 2.300.000 euros por la infracción cometida en relación con las ofertas del grupo San Roque 1.

Según la Resolución de la CNMC, dichas infracciones se produjeron en el periodo entre octubre de 2016 y enero de 2017, cuando Naturgy Generación ofertó a precios superiores a los de sus costes marginales y a los de otras empresas similares los de ocho de sus centrales de ciclo combinado de la zona de Cataluña, Levante norte, Andalucía oriental y Campo de Gibraltar (Besós 4, los grupos 1 y 2 de Puerto de Barcelona, los grupos 1, 2 y 3 de Sagunto, la central de Málaga 1 y la central 1 de San Roque).

Como ponía de manifiesto la CNMC, las características de la zona donde están ubicadas cada una de esas centrales, hacen que su programación sea necesaria con alta probabilidad, por lo que, al no ser despachadas en el mercado diario debido a su precio, el Operador del Sistema acudirá al mercado de restricciones técnicas.

Como señalaba la CNMC en su Resolución, a resultas de la conducta de Naturgy Generación sus centrales fueron requeridas por el Operador del Sistema en el proceso de resolución de restricciones técnicas en una serie de días en los que podrían haber resultado despachadas en el mercado diario. Y precisamente con dicho comportamiento, la empresa habría obtenido un beneficio mínimo de 13 millones de euros, extremo que viene confirmado por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia.

Estimaba la CNMC que, a la vista de las circunstancias en que acontecieron las infracciones, la gravedad de las mismas como consecuencia del carácter repetido e intencionado de las conductas, así como las consideraciones derivadas del principio de proporcionalidad, resultaba justificado que la sanción propuesta para cada una de las infracciones cometidas fuese necesariamente superior al beneficio obtenido por cada una de las unidades de generación.

Tras analizar los argumentos de la compañía

sancionada y la Resolución del organismo regulador, la Sala de lo Contencioso rechaza las alegaciones de la recurrente realizadas en su demanda, relativas a las vulneraciones jurídicas de la Resolución impugnada consistentes en: a) Que la aplicación del tipo sancionador recogido en el art. 65. 34 LSE por la Resolución de la CNMC es contrario al principio de legalidad; b) Que el supuesto estándar de normalidad y proporcionalidad de conducta establecido, ofertar a un precio no superior a los costes de corto plazo, infringe el principio de legalidad al ser contrario a normativa europea; c) Que Naturgy no ha incurrido en ninguna conducta reprochable; d) Que se ha infringido el principio de presunción de inocencia por insuficiencia probatoria tanto respecto a los hechos probados como en relación con las intenciones de Naturgy y se ha incurrido en arbitrariedad; y e) que se han producido graves vicios de procedimiento, provocando indefensión de la recurrente.

Aparte de otros aspectos interesantes, en cuanto a  las alegaciones de Naturgy, centradas en que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de la compañía, al ser insuficientes las pruebas para sancionarlas, reitera la Audiencia Nacional que “existe actividad probatoria suficiente de los datos y circunstancias imputados a la actora”.

Respecto a la nulidad alegada por la compañía, al no apreciarse la existencia de una infracción continuada, manifiesta la Audiencia Nacional que “nos encontramos ante actos distintos, con ofertas diferentes, en días diversos y con varias unidades intervinientes”.

En cuanto a la proporcionalidad de las sanciones impuestas, la Audiencia Nacional sostiene que se observan los requisitos de la motivación y la aplicación del principio de proporcionalidad al graduar la sanción. Y ello porque: “concurren las circunstancias de la forma de participación en la infracción, la manifiesta intencionalidad en su comisión (es una conducta que se prolongó durante casi cuatro meses) y el beneficio obtenido de la misma (13.006.934 euros)”.

Hay que recordar que, como razonaba la Resolución de la CNMC, “se ha alterado o pretendido alterar el normal despacho de las unidades de generación, ya que durante un importante período de tiempo – cuatro meses, coincidente además con precios altos en el mercado- se ofertaron precios más elevados para conseguir la autoexclusión de una serie importante de unidades de generación para obtener, con una actuación que a la postre se ha revelado contraria a la racionalidad económica, un beneficio superior e ilícito de los generadores, en perjuicio, en última instancia, del conjunto de los consumidores del sistema eléctrico”.

Y, a este propósito, no resulta baladí tener en cuenta, como lo hizo la Resolución de la CNMC, que la prohibición que establece art. 29.2 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público de que la sanción no resulte más beneficiosa para el infractor que el incumplimiento de las normas infringidas, justifica que la sanción propuesta no pueda ser inferior al beneficio obtenido por Naturgy.

Reitera la Sala de lo Contencioso-administrativo que se trata de una conducta dolosa y que produce un claro perjuicio al mercado generando el incremento del precio del mercado diario por la falta de casación de la zona, conducta que bien puede justificar la consideración de ese comportamiento como infracción administrativa que ha reportado a Naturgy un beneficio ilícito mínimo de 13 millones de euros.

Confirma, por tanto, la Sentencia que se han cometido en el caso que nos ocupa, ocho infracciones del artículo 65.34 de la Ley 24/2013, una por cada grupo o unidad de producción; infracciones cometidas de forma independiente, en días y por unidades de generación diferentes. Para la Sala de lo Contencioso-administrativo si bien la pertenencia de las distintas unidades de generación a la misma sociedad determina, por razones de celeridad y eficacia, que procedimentalmente se tramiten de manera acumulada, debe tenerse en cuenta que a la hora de sancionar ha de entenderse que la mercantil ha cometido tantas infracciones, al menos, como unidades de generación con las que ofertó de modo anómalo o desproporcionado a fin de alterar el despacho ordinario, por lo que ha de fijarse la correspondiente sanción por cada una de ellas.

El texto completo de la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional puede  verse aquí.

La resolución de la CNMC puede consultarse aquí.