Releyendo el trabajo de la Profesora Laura Palk para Berkeley Business Law Journal (2015), Ignorance Is Bliss: Should Lack of Personal Benefit Knowledge Immunize Insider Trading?, la autora llama la atención sobre los distintos matices en la normativa legal y administrativa estadounidense del insider trading, frente a la apreciación jurisprudencial en algunos circuitos (en particular del 2 Circuito en el caso United States v Newman 773 F.3d 438 (2014) al tiempo que aboga por una mayor coherencia.  United States v Newman es un importante caso,  modificador (endurenciendo la prueba) de las exigencias  para condenas en supuestos de cadenas de insiders.

Destacamos:

• La SEC aplica una interpretación amplia del concepto de negociación con información privilegiada, que la autora señala como conforme con la misma función y competencias del regulador y supervisor; y además vinculadas con las antiguas prohibiciones del derecho inglés; que en EEUU se reflejarían en el «Martin Act» del Estado de Nueva York (1921) que habiliaba la investigación pública «antifraude» y la formulación de demandas por daños.
• En la jurisprudencia se identifican varias teorías para la delimitación del insider trading. La autora refiere a  la teoría  clásica,  cuyo fundamento radica en el deber del insider (respecto de la sociedad y accionistas)  de no utilizar material no publicado para su propio beneficio Una segunda, que  constituye una especialización de la primera, radica en el incumplimiento del deber al comunicar la información no publica a un tercer,o que a su vez la utiliza para negociar  a sabiendas de que el insider ha incumplido ,en beneficio,  propio el deber. La tercera o teoría de la apropiación indebida impone responsabilidad a los que violan el deber de confianza (trust) y confidencialidad, debida a la fuente de esa información que no tiene porque ser la propia sociedad, y  negocia sobre la base de tales datos.
  • Entre los elementos mas controvertidos de las violaciones por insider trading cuando existe una relación entre insider (tipper) y receptor de la información (tippee) se encuentra la cuestión de si el primero obtiene un beneficio personal a cambio de la información; así como el grado de conocimiento del segundo sobre el hecho de que se está operando con información no publica. Los Tribunales coinciden generalmente que cuando se da la relación tipper-tipee, la responsabilidad del segundo exige su conocimiento del beneficio indebido del primero. Si  aplican la teoría de la apropiación indebida, en cambio, la mayoría de tribunales de EEUU solo exigen, para imponer responsabilidad al receptor de la información o tercero (tippee) que conozca la existencia de información privilegiada, sin necesidad de además ser consciente del beneficio del insider. Con todo, en este último tipo de casos, algunos Tribunales como el Circuito 11 exige el mismo grado de conocimiento del tipee que en la teoría clásica, para declarar su responsabilidad (razonamiento que supone una interpretación de la Rule 10b-5-SEC- que refiere al «fraud» que a su vez exige recibir o intentar obtener un beneficio personal.

En United States v. Newman  el 2 Circuito se analiza los elementos de «beneficio personal» de dos insider (gestores de fondos),  para establecer su propia responsabilidad. También, el alcance del conocimiento que debe exigirse al tercero (tippee) para atribuirle responsabilidad. Se había producido dos difusiones de información privilegiada (Dell tip y NVIDIA tip) sancionados administrativamente, y posteriormente cuestionados ante los tribunales. Frente a lo que se había mantenido en primera instancia, el 2 Circuito Federal , siguiendo la teoría de la apropiación indebida, anuló las sanciones sobre la base de que no había quedado probado que los iniciales «insiders» (tippers) hubiesen difundido la información obteniendo un beneficio personal.  Tras haber dado repaso a las teorías de atribución (clásica, apropiaciçon indebida) el Tribunal decide que a pesar de que la SEC pretende con cierta frecuencia sancionar estos comportamientos sobre la mera base de la existencia de transacciones sobre información privilegiada, cuando las sanciones alcanzan los Tribunales  se exige beneficio del inicial insider, o al menos de su intencionalidad de obtenerlo como motivo por el que violó su deber.

Sobre este asunto, que ha sido objeto de atención doctrinal cualitativa,  también:

• R Epstein, Yale Law Journal
• Prof Brainbridge (blog)
• Strader (ssrn)
• Business Litigation Report 
• Gibson Dunn
• Orrick blog (ofreciendo consecuencias de este caso, y como está afectando a la doctrina de la SEC)