La Directiva relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva 2014/65/UE, MiFID II) excluye de su ámbito de aplicación determinadas entidades. Entre ellas, a las que negocian por cuenta propia con derivados sobre materias primas o con derechos de emisión o derivados de derechos de emisión, o que prestan a clientes servicios de inversión en tales instrumentos, siempre que se trate de una actividad auxiliar con respecto a su actividad principal, considerada a nivel de grupo, y siempre que la actividad principal no sea la prestación de servicios de inversión en el sentido de la MiFID II o la realización de actividades bancarias según la Directiva 2013/36/UE. En bastantes casos por tanto, la determinación como auxiliar debe realizarse conforme a parámetro de medición de las actividades de todo un grupo.
En este contexto, el artículo 2, apartado 4, de la MiFID II facultó a la Comisión para adoptar normas técnicas de regulación (NTR/RST) en las que se especificasen los criterios para determinar cuándo debe considerarse que una actividad es auxiliar de la actividad principal de un grupo. Y en consecuencia, fue publicado el al Reglamento Delegado 2017/592 de la Comisión (NTR/RST 20). Mediante Directiva (UE) 2021/338 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de febrero de 2021 por la que se modifican la Directiva 2014/65/UE en lo relativo a los requisitos de información, la gobernanza de productos y la limitación de posiciones, y las Directivas 2013/36/UE y (UE) 2019/878 en lo relativo a su aplicación a las empresas de servicios de inversión con el fin de contribuir a la recuperación de la crisis de la COVID-19 se revisó la exención aplicable a las actividades auxiliares y se facultó a la Comisión para adoptar un nuevo reglamento delegado que sustituyera al mencionado Reglamento Delegado 2017/592 de la Comisión (NTR 20).
El Reglamento Delegado (UE) 2021/1833 de la Comisión, de 14 de julio de 2021, por el que se completa la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (MIFID II)mantiene la idea, coherente con el marco MIFID II, de que la evaluación debe realizarse a nivel de grupo. Los cambios principales identificados son la supresión de la prueba del volumen global del mercado contenida en el artículo 2 del Reglamento Delegado 2017/592 y la introducción de una nueva prueba consistente en un umbral de minimis. No se altera la metodología de cálculo establecida en lo que respecta a la prueba de negociación y la prueba del capital empleado, tal como se describe en el Reglamento Delegado 2017/592 excepto en lo relativo, para estas dos pruebas, al umbral correspondiente.
El Reglamento Delegado (UE) 2021/1833 fue elaborado bajo la dirección de la Dirección General de Estabilidad Financiera, Servicios Financieros y Unión de los Mercados de Capitales, de la Comisión Europea, y entra en vigor a los veinte días de su publicación, derogando al Reglamento Delegado 2017/592
El punto de partida de esta norma es que, a los efectos de MIFID II, la evaluación de si las personas y entidades negocian por cuenta propia de servicios de inversión o realizan una actividad auxiliar de su actividad principal, debe realizarse a nivel de grupo, entendido como la entidad matriz y todas sus filiales, tanto las situadas en la UE como en terceros países, independientemente de que el grupo tenga su sede dentro o fuera de la Unión.
La evaluación que sustenta dicha distinción se basa en tres pruebas alternativas denominadas «pruebas de actividad auxiliar», que deben realizarse sobre la actividad de negociación del grupo y sirven para determinar si cada una de las persona jurídicas del mismo negocian por cuenta propia prestando servicios de inversión en la UE sobre : 1) derivados sobre materias primas, 2) derechos de emisión o 3) derivados de derechos de emisión, dentro de la actividad principal del grupo, de tal modo que o bien dichas actividades no puedan considerarse auxiliares a nivel de grupo obligando a las entidades que las realizan a obtener una autorización como empresa de servicios de inversión. O si, en cambio, si la actividad de negociación analizada de esa entidad debe calificarse de auxiliar conforme a las pruebas que presenta este Reglamento Delegado, en cuyo caso no sería necesaria la mencionada autorización.
Lar 3 posibles pruebas, alternativas toman en consideración las diferentes realidades económicas subyacentes de los distintos grupos, por lo que la Comisión Europea las considera igualmente aptas, alternativas e independientes para determinar si la actividad de negociación es auxiliar de la actividad principal de un grupo específico.
PRUEBA DE MINIMIS.– Con arreglo a la primera de las pruebas alternativas, la actividad será auxiliar de la actividad principal si su exposición nocional neta pendiente en derivados sobre materias primas o derechos de emisión o sus derivados con liquidación en efectivo negociados en la UE, excluidos los negociados en un centro de negociación, es inferior a un umbral anual de 3.000 millones €.
PRUEBA DE NEGOCIACIÓN. Conforme a esta alternativa, el volumen de la actividad de negociación de una persona jurídica se compara con la actividad global de negociación del grupo en la UE. Para determinar el volumen de la actividad de negociación de la persona jurídica debe deducirse del volumen global de su actividad de negociación la suma del volumen de las operaciones realizadas a efectos de la gestión intragrupo de la liquidez o de riesgos, la reducción susceptible de medición objetiva de los riesgos vinculados directamente a la actividad comercial o de financiación de la tesorería o el cumplimiento de obligaciones de aportación de liquidez en un centro de negociación («operaciones privilegiadas»). Se deducen de la actividad de negociación los contratos en los que esa entidad del grupo que sea parte en ellos esté autorizada de conformidad con la Directiva 2014/65/UE (MIFID II) o conforme a la Directiva 2013/36/UE, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión. La actividad global de negociación del grupo en la UE comprende las operaciones privilegiadas y los contratos en los que la persona del grupo que sea parte en ellos esté autorizada de conformidad con una u otra directivas.
PRUEBA DE CAPITAL. La tercera prueba alternativa se centra en el capital empleado en la actividad analizada. Con ella se intenta tener en cuenta la realidad económica, especialmente en grupos heterogéneos como los grupos que realizan inversiones de capital significativas por ejemplo en infraestructuras e instalaciones de producción y transporte, así como otras inversiones de difícil cobertura en los mercados financieros.
Estas pruebas sirven para determinar el volumen de las actividades con derivados sobre materias primas, derechos de emisión y sus derivados en la Unión que las entidades pueden llevar a cabo sin autorización, en el seno de un mismo grupo, debido al carácter auxiliar de esas actividades en relación con la actividad principal del grupo. Y debe tenerse en cuenta que a fin de evaluar el volumen de las actividades genuinamente auxiliares llevadas a cabo por los miembros del grupo ( que están no autorizados expresamente en el sistema MIFID II) procede calcular el volumen de las actividades auxiliares del grupo utilizando criterios que excluyan , conforme a las pruebas alternativas, la actividad realizada por los miembros del grupo que estén autorizados. El cálculo de las pruebas alternativas sigue basándose en un período de tres años establecido en el Reglamento Delegado 2017/592, periodo especialmente necesario en el caso de los grupos no financieros que habitualmente no disponen de conjuntos completos y representativos de datos anuales sobre su actividad principal y actividades auxiliares. Las pruebas permiten a las entidades evaluar si rebasan los umbrales anualmente calculando, sobre datos de una media simple de tres años. Ello, sin perjuicio del derecho de la autoridad competente a solicitar en cualquier momento a cada entidad que notifique en qué se ha basado para determinar que su actividad es auxiliar de su actividad principal. Para hacer frente a la inseguridad jurídica que se les plantearía a los grupos no financieros que no disponen de un conjunto completo y representativo de datos sobre su actividad principal y sus actividades auxiliares, se prevé también el mantenimiento del período de cálculo de tres años