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«Comentarios desde el GID». Desvinculación del fiador del contrato principal de apertura de crédito en cuenta corriente, concedido por una entidad financiera a una sociedad mercantil, y consideración del fiador como consumidor»

el 6 mayo, 2016 en Banca y Seguros, Derecho de los Negocios Internacionales International Business Law. Grado Comercio Internacional, DM2- Derecho de la Competencia, propiedad industrial e intelectual. Grado en Derecho, DM_Publicidad, Régimen jurídico del mercado. Grado Comercio Internacional

Comentarios desde el GID

Mayo 2016

DESVINCULACIÓN DEL FIADOR DEL CONTRATO PRINCIPAL DE APERTURA DE CRÉDITO EN CUENTA CORRIENTE, CONCEDIDO POR UNA ENTIDAD FINANCIERA A UNA SOCIEDAD MERCANTIL, Y CONSIDERACIÓN DEL FIADOR COMO CONSUMIDOR

(A propósito de la sentencia de 6 de abril de 2016 de la sección primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra) Aquí 

  • María Angustias Díaz Gómez
    Catedrática de Derecho Mercantil

    Coordinadora del Grupo de Innovación Docente de Derecho Mercantil de la Universidad de León (GID-DerMerUle)

BILLETES Y MONEDAS

Conviene llamar la atención sobre la sentencia de 6 de abril de 2016, dictada por la sección primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de la que fue ponente el magistrado Manuel Almenar Belenguer. En ella se considera consumidor y, por lo mismo, se declara aplicable la correspondiente normativa de protección de los mismos, al fiador que garantizaba la devolución del crédito. Y ello con independencia de que la apertura de crédito en cuenta corriente garantizada fuese dirigida a financiar una empresa mercantil. Ver texto completo aquí

Agentes comerciales independientes. TJUE. Setencia Marchón

el 15 abril, 2016 en DM2- Derecho de la Competencia, propiedad industrial e intelectual. Grado en Derecho, DM_Publicidad

Publicada la sentencia en el asunto C‑315/14, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Civil y Penal, Alemania), mediante resolución de 14 de mayo de 2014, recibida en el Tribunal de Justicia el 2 de julio de 2014, en el procedimiento entre Marchon Germany GmbH e Yvonne Karaszkiewicz,

Señala el TJUE que la Directiva 86/653 del Consejo, relativa, a los agentes comerciales independientes, debe interpretarse en el sentido de que los clientes captados por un agente comercial con respecto a las mercancías cuya venta le haya sido encomendada por el empresario deben considerarse nuevos clientes, en el sentido de esa disposición, aun cuando esos clientes ya mantuviesen relaciones comerciales con el empresario con respecto a otras mercancías, si la venta de las primeras mercancías realizada por ese agente ha requerido establecer una relación comercial específica, lo que corresponderá comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

Multa europea. Cárteles. Riberebro. Setas y champiñones en conserva

el 11 abril, 2016 en DM_Publicidad, Régimen jurídico del mercado. Grado Comercio Internacional

Reciente imposición de  multa  de 5 194 000 euros de la Comisión Europea a Riberebro por su participación en un cartel de setas y champiñones en conserva vendidos en latas y tarros (no frescos ni congelados) para ventas  en el Espacio Económico Europeo (EEE) a través de  subasta a minoristas y mayoristas del sector alimentario (autoservicio y clientes profesionales y empresas de servicios de restauración).

Los miembros del cartel intercambiaron información confidencial sobre ofertas, fijaron precios mínimos, se pusieron de acuerdo sobre objetivos de volumen y se asignaron clientes entre ellos. Así estabilizaban sus cuotas de mercado y limitaban el descenso de los precios. La multa se fijó sobre la base de las Directrices de la Comisión de 2006 sobre multas, y de conformidad con la Comunicación sobre medidas de clemencia de 2006 de la Comisión (Riberebro obtuvo una reducción del 50 % por cooperar con la investigación).

En consecuencia de lo anterior, y de conformidad con la Directiva 2014/104/UE cualquier persona o empresa afectada por el comportamiento contrario a la competencia descrito en este asunto puede acudir a los tribunales de los Estados miembros y reclamar una indemnización por daños y perjuicios.

Más (nota de prensa de la Comisión, 6.04.2016)

Nuevos modelos de negocio. Eliminación de barreras de entrada. El fundamental papel de la CNMC

el 6 abril, 2016 en DM2- Derecho de la Competencia, propiedad industrial e intelectual. Grado en Derecho, DM_Publicidad, Otros, Régimen jurídico del mercado. Grado Comercio Internacional

La sociedad del conocimiento y la colaboración está permitiendo la puesta en marcha de nuevos modelos de negocio que,  sin perjuicio de posibles patologías jurídicas concretas que van siendo sancionadas por los Tribunales, precisan del apoyo del ordenamiento en aspectos cruciales para su sostenibilidad. He aquí, por ejemplo, la cuestión relativa a la eliminación de barreras de entrada y  en general la garantía de que estos operadores novedosos no se vean superados por una inapropiada aplicación  o incluso por la vulneración de los principios de libre competencia.IMG_20150104_121116829[1]

La CNMC (enlaces a los que remitimos) ha realizado ya algunas actuaciones pioneras en este ámbito, en sectores como el de los taxis, la adecuación del Real Decreto de Transporte Terrestre, o  normativas autonómicas relativas a los bienes inmuebles de alquiler para uso turístico 

  • En efecto, la ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (particularmente su Art. 5,4 ) y el artículo 27 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM). permiten a la CNMC  actuar de oficio, (normalmente) como último recurso ante situaciones de especial gravedad para la competencia efectiva. Así, por ejemplo, la CNMC puede solicitar ante los Tribunales la suspensión de la norma impugnada.
  • Además, conforme al Art. 27 de la LGUM, la CNMC puede actuar  a solicitud de un operador económico, y estaría obligada a hacerlo si el acto o norma contra el que pretende dirigirse el operador  es contrario a los principios de la LGUM, subrayándose los efectos suspensivos automáticos de la norma impugnada cuando ésta ha sido solicitada por la CNMC.

Remitimos a la explicación ofrecida por la propia CNMV en su blog, con la entrada titulada  «La impugnación de normas como instrumento para eliminar barreras a la economía colaborativa y a las nuevas plataformas de servicios por internet» .

  • En este contexto, llamamos la atención sobre la consulta pública de la CNMV sobre economía colaborativa y nuevos modelos de negocio, de la que hemos tenido noticia gracias al Blog del Profesor Luis Cazorla, (aquí) quien desde hace ya algún tiempo viene comentando algunos de los principales negocios colaborativos conocidos actualmente, como Blablacar, o Uber, entre otros aquí; como sin duda una búsqueda en su blog permite identificar.
  • De especial interés, el blog ecolaborativa, con entradas y referencias comparadas a las autoridades supervisoras de la competencia en este tipo de modelo aquí
  • Infoautónomos-El economista

 

Competencia desleal. Aspectos prácticos

el 12 marzo, 2016 en DM_Publicidad, Otros, Régimen jurídico del mercado. Grado Comercio Internacional

Os dejo una reciente presentación realizada para el Curso organizado desde el Centro de Responsabilidad Social Gobierno Corporativo y Protección del Inversor (CERGI), en el que colaboramos ponentes de la Universidad de León. SOBRE EL CURSO Y OTRAS ACTIVIDADES DEL CENTRO DE RESPONSABILIDAD SOCIAL, GOBIERNO CORPORATIVO Y PROTECCIÓN DEL INVERSOR (CERGI) DE GALICIA, VER AQUÍ

 

Competencia Desleal_aspectos prácticos_epc

 

Clausulas abusivas en préstamos hipotecarios y valoración judicial. Cuestión prejudicial

el 10 febrero, 2016 en Banca y Seguros, DM_Publicidad, Otros

LLamamos la atención sobre la petición de decisión prejudicial presentada por el Juzgado de Primera Instancia no 5 de Alcobendas (España) el 20 de noviembre de 2015 — Ibercaja Banco S.A.U./José Cortés González (Asunto C-613/15). Conforme a lo que ha sido publicado, se solicita del TJUE que responda con carácter prejudicial a algunas cuestiones: 

1.- Por un lado, si los Arts. 3.1; 4.1; 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE se oponen a una norma como el Art 114 de la Ley Hipotecaria de España que limita la facultad valorativa del juez sobre el carácter abusivo de cláusulas de interés de demora, en este caso evaluar si el pactado supera 3 veces el tipo de interés legal? La pregunta se relaciona con la ausencia de posibilidad de valorar otras circunstancias

2.- En segundo término, si los Arts. 3.1, 4.1, 6.1 y 7.1 de la misma Directiva se oponen a lo dispuesto en el Art 693 LEC que permite reclamar anticipadamente la totalidad del préstamos al incumplirse la obligación de pago de 3 cuotas mensuales; sin poder el juez comprobar o tener en consideración otras circunstancias cómo la duración o la cuantía del préstamo u otras causas concurrentes y que condiciona la posibilidad de evitar los efectos del vencimiento anticipado a la voluntad del acreedor salvo en los casos de hipoteca que grave la vivienda habitual de este.

3.- Finalmente, se solicita al TJUE opinión sobre si la Disposición Transitoria 4 de la Ley 1/2013 vulnera la jurisprudencia Cofidis

Post Scriptum: Auto del TJUE

Contratos de permuta financiera ofrecidos a clientes minoristas. Swaps

el 17 diciembre, 2015 en Banca y Seguros, DM_Publicidad, Otros

El Tribunal Supremo (Sala 2ª, Sentencia 4.12.2015)  estimó el recurso de casación interpuesto por «Azkar Huelva, S.L.» contra la sentencia de 11 de junio de 2012, de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2ª, en recurso de apelación 148/12 . El TS reitera sus criterios de interpretación sobre el alcance  los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos complejos como  el swap , así como su incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento.

En el asunto dirimido, el banco (Santander) prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero,  que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información. La entidad financiera no cumplió los deberes de información. El TS, en línea con anteriores resoluciones, afirma que ese incumplimiento deriva en error de consentimiento:jari2015

  • Como ya señaló la STS 840/2013,  «esa ausencia de información permite presumir el error» . Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio…
  • La entidad no está obligada a adivinar el futuro pero si a ofrecer una información completa, suficiente y comprensible (aquí sobre las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés).

La omisión del deber de información no implica que necesariamente se haya causado un  error que vicie el consentimiento. Subraya el TS que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados,  y no únicamente el incumplimiento del deber de información. Pero, afirma también que la omisión de información si puede incidir en la apreciación del error , pues:

  1. esa información debe incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financiero y es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, y
  2. la violación del deber de información  incide directamente en la  excusabilidad del error en el sentido de que , el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado, resulta excusable al cliente.

Siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía.  En este caso no constaba ni siquiera que se hiciera un estudio previo de las condiciones económicas y empresariales del cliente para asegurarse de la adecuación de los productos ofrecidos a su perfil inversor.  Sice el TS «no parece razonable la recomendación de un producto complejo y arriesgado como es el swap ( Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 -asunto C-604/11 , «Genil 48, S.L.» y «Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L.», contra «Bankinter, S.A.» y «BBVA, S.A.»-,), respecto de una pequeña empresa, para asociarlo a las posibles fluctuaciones del interés variable de otras operaciones, sin advertir de las graves consecuencias patrimoniales que podían derivarse -como de hecho sucedió- en caso de bajada del Euribor»

Como antes habían señalado en relación con la asimetría informativa las  SSTS nº 563/2015,  o la nº 840/2013 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y sus clientes, en relación con la comercialización de productos financieros complejos, hace necesario que el legislador proteja al inversor no especializado o experimentado imponiendo estándares informativos reforzados. De esa forma se protege la buena fe negocial (en ese sentido también la STS nº 244/2013,-aunque en relación ahí con un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión anterior a la Directiva MiFID- )

  • De acuerdo con esa línea jurisprudencial,  y como consecuencia del deber general de buena fe del Art 7 Cci, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, no siendo suficiente que esa información sea imparcial, clara o no  engañosa. La entidad oferente debe incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, así como orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a ellos en función de lo dispuesto en el Art 79 bis LMV, apartados 2 y 3.
  • Para salvar el desequilibrio informativo y las consecuencias del conflicto de intereses presentes en la comercialización de productos financieros complejos y /o en el asesoramiento financiero para la contratación de productos y servicios financieros, la normativa MiFID impone deberes a las entidades. Entre estos deberes están la realización:
    • «del test de conveniencia – cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-,
    • y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto».
  • En este caso, ni se estudió el perfil del cliente, ni se ofreció más información precontractual que una mera exposición general de manera verbal sobre el producto, ni se realizaron los test de conveniencia e idoneidad, ni se advirtió al cliente de los riesgos reales de contenido patrimonial que podía conllevar una bajada de los tipos de interés, ni tampoco la magnitud del coste de cancelación. Es más, la sensación que se transmitió al cliente era que se contrataba una cobertura contra la inflación, en función de la subida del euribor.

La sentencia también se basa el el ya derogado Real Decreto 629/1993, que imponía normas de conducta y deberes de información a las empresas del mercado de valores, recordando el TS que la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la normativa MiFID,  con los  arts. 210 y ss. del Texto Refundido LMV (aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos.

Post post Por su interés remitimos a esta entrada del Blog Mario Palomar

Clausulas abusivas. Condiciones predispuestas. Contrato (b2c) de garantía de obligaciones de una sociedad mercantil

el 29 noviembre, 2015 en DM3- Contratos mercantiles. Grado en Derecho, DM_Publicidad, Introducción al Derecho Mercantil. G Relaciones Laborales y Recursos Humanos, Otros, Régimen jurídico del mercado. Grado Comercio Internacional

banderaue.3El TJUE sigue clarificando en vía prejudicial el alcance de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En el caso del que damos noticia (Auto del Tribunal de Justicia – 19 de noviembre de 2015, Tarcău. Asunto C-74/15 ), los padres de un emprendedor -ajenos a la empresa y actuando a título y por motivos plenamente personales-, garantizan un préstamo a la empresa mediante un contrato con una entidad bancaria que comunicacioncontenía cláusulas predispuestas y abusivas.

Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE , deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.

Recuerda el carácter objetivo de consumidor y a la necesidad de verificar casuísticamente si el contratante es o no consumidor (conforme a Costea, C‑110/14, apartados 21, 22, 23) .Añade el TJUE (aunque en este caso no cabe duda) que  corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o si actuó con fines de carácter privado. 

Postcriptum. Comentario Prof Sergio Cámara para Almacén del Derecho. Control de Cláusulas Predispuestas B2B. 

Nueva corrección del TJUE a procedimientos de ejecución hipotecaria en España, en presencia de clausulas abusivas.

el 30 octubre, 2015 en DM2- Derecho de la Competencia, propiedad industrial e intelectual. Grado en Derecho, DM_Publicidad, Otros, Régimen jurídico del mercado. Grado Comercio Internacional

catSentencia del Tribunal de Justicia de la UE, Asunto 8/2014. BBVA., 29.10.2015

Como consecuencia de la interposición de una cuestión prejudicial, que tenía por objeto la interpretación de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores el TJUE dictamina: «Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición transitoria nacional, que impone a los consumidores, respecto de los que se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria antes de la fecha de entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición y que a esa fecha no ha concluido, un plazo preclusivo de un mes, calculado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley, para formular oposición a la ejecución forzosa sobre la base del carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales.»

En España, la Ley 1/2013, expresamente protege a los consumidores que, en la fecha de su entrada en vigor, tienen la condición de ejecutado en un procedimiento de ejecución en curso dirigido contra su bien. No obstante, en virtud del régimen transitorio aplicable, dicha protección no alcanza a los consumidores afectados por ejecuciones anteriores a su entrada en vigor. Y, es tal régimen transitorio el que la sentencia de 29.10.2015 viene a corregir.

El TJUE recuerda que:

  • La Directiva 93/13 se orienta a corregir la situación de inferioridad de los consumidores con respecto a los profesionales, en lo referente tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencias Aziz, C‑415/11, apartado 44, y Sánchez Morcillo y Abril García, C‑169/14, apartado 22).
  • El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13  es una disposición imperativa que establece que las cláusulas abusivas no vinculan a los consumidores.
  • El artículo 6 apartado 1 de la Directiva 93/13 pretende «reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia Banco Español de Crédito, C‑618/10, apartado 40 y jurisprudencia citada)»
  • El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13″ impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores (sentencias Banco Español de Crédito, C‑618/10, apartado 68; Kásler y Káslerné Rábai, C‑26/13, apartado 78, y Unicaja Banco y Caixabank, C‑482/13, C‑484/13, C‑485/13 y C‑487/13, apartado 30).»
  • Los procedimientos de ejecución nacionales, incluidos los de ejecución hipotecaria, están sujetos a las exigencias relativas a la protección efectiva de los consumidores (sentencia Sánchez Morcillo y Abril García, C‑169/14, apartado 25).

Muy bien explicado en el blog del profesor Carlos Górriz López

SWAPS: “Los flujos de la presente operación son equivalentes a la contratación de una permuta financiera de tipos de interés, más la venta de una opción floor con barrera knock-in por parte del cliente más la compra de una opción cap por parte del cliente”.

el 26 octubre, 2015 en Banca y Seguros, DM_Publicidad, Otros, Régimen jurídico del mercado. Grado Comercio Internacional

Rborrasca_miño15eflejamos en el título de la entrada un extracto del condicionado de un contrato de SWAP del Banco Santander a un cliente minorista no experto. El Tribunal Supremo (Sentencia 563/15, de 15 de octubre) acaba de confirmar la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que anuló el  contrato sobre el fundamento de que el Banco  incumplió el deber de información al cliente: la información facilitada resulta incomprensible y  la falta de información suficiente sobre los riesgos asociados al producto, permite presumir el error. Remitimos a la lectura de la Nota de Sala sobre este asunto

Señala el TS:

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  • El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error
  • Si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada,  el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.
  • En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata …, cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo
  • La omisión del test que debía recoger la  valoración (sobre el conocimiento suficiente por parte del cliente), si bien no impide que el cliente lo tenga, y por tanto no incurra en error, permite presumir  la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento
  • El incumplimiento del deber de información no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. 

También declarando la nulidad de un swap, traemos a colación esta anterior entrada. Por otra parte, repasando esta otra antigua entrada relacionada con un contrato multidivisa, se contrasta el tratamiento del TS en casos de consumidor experto, y no experto. Nos preguntamos si la redacción de la cláusula transcrita no hubiera sido, no obstante, objeto de la misma interpretación por parte de nuestro alto juzgador, dada la especial obscuridad de sus términos…

AÑADIMOS CON POSTERIORIDAD A EDITAR EL POST 

  • Ilustrativo caso formulado por el Prof. Alfaro Aguila-Real, en «Almacén de Derecho» (para comprender el funcionamiento de los derivados)

Reforma de LEC. Apreciación de oficio del carácter abusivo de las cláusulas en contratos con consumidores.

el 6 octubre, 2015 en DM2- Derecho de la Competencia, propiedad industrial e intelectual. Grado en Derecho, DM_Publicidad, Régimen jurídico del mercado. Grado Comercio Internacional

IMG_20150920_115300316La Ley 42/2015, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, publicada el 6.10.2015, atiende de forma fundamental a lo dispuesto en sentencia del TJUE de 14 de junio de 2012, en el asunto Banco Español de Crédito, C-618/10.

El Tribunal de Luxemburgo, habiendo revisado la regulación del proceso monitorio en España, en relación con la Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, declaró que la normativa española no era conforme con el derecho de la Unión Europea en materia de protección de los consumidores, pues «que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios al efecto, examine de oficio –in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento– el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición».

En cumplimiento de lo dispuesto por el TJUE el legislador ha modificado el párrafo primero del apartado 1, añadiendo apartado 4 al artículo 815 que reproducimos:

«4. Si la reclamación de la deuda se fundara en un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario, el secretario judicial, previamente a efectuar el requerimiento, dará cuenta al juez para que pueda apreciar el posible carácter abusivo de cualquier cláusula que constituya el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible.// El juez examinará de oficio si alguna de las cláusulas que constituye el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible puede ser calificada como abusiva. Cuando apreciare que alguna cláusula puede ser calificada como tal, dará audiencia por cinco días a las partes. Oídas éstas, resolverá lo procedente mediante auto dentro de los cinco días siguientes. Para dicho trámite no será preceptiva la intervención de abogado ni de procurador.//De estimar el carácter abusivo de alguna de las cláusulas contractuales, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal consideración acordando, bien la improcedencia de la pretensión, bien la continuación del procedimiento sin aplicación de las consideradas abusivas. Si el tribunal no estimase la existencia de cláusulas abusivas, lo declarará así y el secretario judicial procederá a requerir al deudor en los términos previstos ….. El auto que se dicte será directamente apelable en todo caso.»

Más sobre esta reforma de la LEC:

  • NJ,
  • Sobre la apreciación de las cláusulas abusivas, recordando que esta reforma continúa la iniciada en relación con el proceso ejecutivo, con la Ley 1/2013,  consecuencia de la sentencia AZIZ en el asunto C-415/11 del TJUE, el Prof. Luis Cazorla aquí, y aquí. También comentario en NJ
  • Recomendamos, para completar información, la búsqueda «moratorios» en el buscador general de esta web (a la derecha); y/o utilizando la etiqueta «cláusulas abusivas»

 Post scriptum.- Recomendable entrada en el blog Hay Derecho, de 31.03.2016

Autorregulación de contenidos televisivos e infancia. Requerimiento CNMC

el 6 octubre, 2015 en DM_Publicidad, Otros, Régimen jurídico del mercado. Grado Comercio Internacional

Llamamos la atención sobre el requerimiento por parte de la CNMC a lo los pregatinbañostadores de servicios de comunicación audiovisual adheridos al Código de Autorregulación sobre contenidos televisivos e infancia   (CACTI) de 2004, para que cumplan sus  compromisos autoasumidos en relación con los “Contenidos Televisivos e Infancia” en la emisión de informativos. Enlace a la noticia de la CNMC, con más información.
Antecedentes:
  • Las autoridades de la UE, y en especial el Parlamento europeo vienen reiterando la necesidad de una autorregulación en materia de programación televisiva relacionada con menores, insistiendo en que los Códigos autoregulatorios impongan incluso sanciones en caso de incumplimiento. En España, el Art. 39.4 de la Constitución reconoce una protección de la infancia, al más alto nivel normativo; desarrollo del cual existe -entre otros, un Código de Conducta de autorregulación sobre contenidos televisivos e infancia. El CACTI contempla, por ejemplo, principios para mejorar la eficacia   de la protección legal de los menores respecto de la programación televisiva que se emita en dicho horario; diferenciando entre el público infantil -menor de 13 años- y el juvenil.
  • Las franjas de protección reforzada se sitúan entre las 8 y las 9 horas y entre las 17 y las 20 horas en el caso de los días laborables y entre las 9 y las 12 horas los sábados, domingos y fiestas de ámbito estatal, es decir, en momentos cuando el control parental puede ser menor,
  • El CACTI estipula, entre otros,  que sus firmantes evitarán la emisión de imágenes de violencia, tratos vejatorios, o sexo no necesarias para la comprensión de la noticia, así como  la emisión de secuencias particularmente crudas o brutales; y que en los casos de relevante valor social o informativo que justifiquen la emisión de las noticias o imágenes antes referidas, se avisará a los telespectadores de la inadecuación de las mismas para el público infantil. Además, los firmantes del CACTI se comprometieron a limitar la emisión de este tipo de imágenes en informativos que se puedan emitir en las franjas horarias de protección reforzada, procurando que la difusión de estas escenas se realice en los informativos emitidos fuera de la franja horaria de protección general de los menores. Igualmente, en aquellos programas que no son propiamente informativos se han de cumplir con las disposiciones de la Ley y  del Código de Autorregulación respecto a la calificación por edades y avisar, de la existencia de imágenes o secuencias especialmente duras que pueden afectar a la protección de los menores.