Categoría: DM3- Contratos mercantiles. Grado en Derecho

La inclusión en los registros de morosos no puede constituir una presión ilegítima para que los clientes paguen deudas controvertidas

En la sentencia del Tribunal Supremo  de 23 de marzo de este año este Tribunal  tiene ocasión de pronunciarse sobre las consecuencias de la inclusión en los registros de morosos de datos personales de supuestos deudores por créditos dudosos.

Dinero. By M.A. Díaz.

Se enjuicia aquí un caso cuyos antecedentes de hecho resumidamente expuestos son los siguientes:

  1. .- Una persona (D.ª Valentina) firmó un contrato de telefonía con la empresa Vodafone en abril de 2011. Desde que se inició la relación contractual existieron irregularidades en la facturación emitida por Vodafone, comunicadas por D.ª  Valentina  a la operadora de telefonía, lo que supuso que la empresa tuviese que emitir diversas facturas rectificativas, a fin de eliminar cargos indebidos.
  • Aún así, D.ª  Valentina se dio de baja en el servicio en agosto de 2012, al no estar satisfecha con la actuación de Vodafone. Cursada la baja, Vodafone le giró varias facturas, en las que incluía cantidades correspondientes a penalizaciones. De estas facturas D.ª  Valentina solo pagó parte de estas facturas, por no estar conforme con su importe total.

2.- Vodafone cedió a Sierra Capital Management 2012 S.L. (en lo sucesivo, Sierra Capital) un crédito por valor de 297,80 euros, que según dicha entidad tenía frente a D.ª Valentina. En julio de 2013 Sierra Capital remitió a D.ª  Valentina  una carta comunicándole la cesión del crédito, reclamándole el pago de 297,80 euros,  con la advertencia de  que si no efectuaba el pago en diez días incluiría sus datos en un registro de morosos. D.ª  Valentina pagó únicamente la cantidad de 97,80 euros por sus discrepancias con las penalizaciones que se le pretendían cobrar.

3.- Sierra Capital comunicó los datos de D.ª Valentina  a dos ficheros de datos sobre solvencia patrimonial, Equifax, en 2013, y Experian, en 2015, por una deuda de 200 euros. A su vez, estos ficheros comunicaron estos datos a varias entidades de crédito. D.ª  Valentina solicitó una tarjeta de crédito en Banco Popular en junio de 2015, que  le fue denegada por estar incluida en un fichero de morosos.

4.- D.ª  Valentina interpuso demanda contra Sierra Capital ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lena, por entender que la inclusión de sus datos en esos registros de morosos no fue lícita y vulneró su derecho al honor y, por ello, solicitó que se condenara a Sierra Capital a indemnizarle en diez mil euros.

5.- El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda al considerar que la deuda en la que se basó la inclusión de los datos personales de la demandante en los registros de morosos era dudosa y no pacífica.

6.- Recurrida la sentencia de primera instancia en apelación por la representación de Sierra Capital, se estimó por la Audiencia Provincial de Oviedo, considerando que, aunque durante la vigencia del contrato hubo discrepancias entre las partes sobre las cantidades facturadas, llegándose incluso a rectificar por Vodafone varias facturas, una vez emitidas las últimas facturas no constan nuevas reclamaciones. Entiende la Audiencia que el pago parcial de dos facturas por importe superior a 255 euros más IVA «que se desconoce de dónde la extraer (sic)», que ha realizado el cliente de la operadora telefónica cuando Sierra Capital comunicó la cesión del crédito y le reclamó el pago haría presumir que D.ª  Valentina asume que es correcta la deuda reclamada. Todo lo cual puede interpretarse, a  juicio de la Audiencia, en el sentido de que concurriría el requisito de que la deuda fuera veraz, exacta, vencida y exigible.

Para la Audiencia Provincial, en suma, no puede considerarse que la actuación de  Sierra Capital fuera ilícita, al haber requerido de pago a D.ª  Valentina y advertirle que, de no pagar, incluiría sus datos personales en un registro de morosos.

7.- La representación de Dª Valentina interpuso recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial:

  • alegando que no puede calificarse la deuda como veraz, toda vez que ni siquiera se sabe a qué responde, al no haber aportado al proceso el contrato donde se estipularan las penalizaciones cargadas a Dña. Valentina, no bastando que figuren en las facturas, por no poder incluirse en estas  partidas no previstas en el contrato. Y todavía más cuando, junto a ello, la demandante hizo sucesivas reclamaciones, a las que siguieron sucesivas facturas rectificativas de la operadora al incluirse en las originales cargos indebidos.
  • La entidad recurrida, Sierra Capital, se opone al entender que la veracidad de la deuda se desprende de las facturas emitidas por Vodafone que la propia demandante aportó con su demanda, y de los pagos parciales realizados, que acreditan  la existencia cierta de la deuda. Y a ello se suma, en opinión de Sierra Capital, que Vodafone, empresa con la que la demandante firmó el contrato y que cedió el crédito a Sierra Capital, aseguró la veracidad de la deuda.
  • La recurrente aduce, además, como motivo del recurso, que se infringen los arts. 4.1 y 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , así como el art. 8.4 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.»
  • A este respecto, la recurrente afirma que la deuda de 200 euros no era significativa de su insolvencia, puesto que constaban las serias discrepancias que ella tenía sobre los importes facturados por la operadora prácticamente desde el inicio de la relación contractual. Y ello porque así  se deduce de las sucesivas facturas rectificativas de otras anteriores, no pagándose las últimas facturas por recogerse cargos penalizadores injustificados.
  • La recurrida manifiesta, por su parte, que los pagos parciales hechos por la recurrente son actos propios reconocedores de la deuda.

FALLO O DECISIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO:

La decisión del Tribunal Supremo se asienta en el principio de calidad de los datos, aludiendo a la improcedencia de incluir en los registros de morosos los datos personales relativos a supuestos deudores por créditos dudosos.
Así  lo fundamenta la sentencia:

 

1.- Respecto a la posible vulneración del derecho al honor a raíz de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias por no respetar la normativa de protección de datos personales, proclama:

«Esta sala ha establecido una jurisprudencia relativamente extensa sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales”. En esta línea recuerda el Tribunal Supremo que “uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse «principio de calidad de los datos». Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados”. Y ello  con apoyo en la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal.

2.- En cuanto a la calidad de los datos en los registros de morosos, declara:

“Este principio, y los derechos que de él se derivan para los afectados, son aplicables a todas las modalidades de tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Pero tienen una especial trascendencia cuando se trata de los llamados «registros de morosos», esto es, los ficheros de «datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés».

El art. 29.4 LOPD establece que «sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos».

Pero, además, los arts. 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, cuando desarrollan el art. 29 LOPD , determinan que para poder proceder a tal  inclusión en los ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, ha de existir  una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada, y que se haya requerido de pago al deudor, informándole que de no producirse el pago en el término fijado, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias.

3.- Afinando, a propósito del principio de calidad de los datos incluidos en este tipo de registros, manifiesta:

«Este principio de calidad de datos de los datos en este tipo de registros no se constriñe a exigir la veracidad de la deuda, requiriéndose “la pertinencia de los datos respecto de la finalidad del fichero”.

Así, señala, que puede ocurrir que  ciertos datos sean ciertos y exactos y, sin embargo, no sean pertinentes, por no ser  determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, es decir, la imposibilidad o negativa infundada a pagar la deuda.

Invoca el TS algunas sentencias en las que se formulan consideraciones generales sobre el tema, al declarar que la LOPD descansa en principios de prudencia, ponderación y veracidad, debiendo ser estos  datos objeto de tratamiento auténticos, exactos, veraces, debiendo estar siempre actualizados, con el consiguiente derecho del interesado a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud.

Y añade: “Cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio. Para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza”.

Tratándose de una deuda que es objeto de controversia, por considerar legítimamente el titular de los datos que él no debe lo que se le reclama, la falta de pago no supone insolvencia del afectado. Puede suceder que la deuda sea cierta y pueda considerarse como un dato veraz. No obstante, puede tratarse de un dato no pertinente y proporcionado a la finalidad del fichero automatizado, porque este no tiene por finalidad la simple constatación de las deudas, sino la solvencia patrimonial de los afectados. Por ello “solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente discrepan del acreedor respecto de la existencia y cuantía de la deuda”.

 

4.- Invocando doctrina establecida en otras sentencias, declara: “La inclusión en los registros de morosos no puede constituir una presión ilegítima para que los clientes paguen deudas controvertidas”

«La inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar obtener el cobro de las cantidades que estiman pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y a la denegación del acceso al sistema crediticio que supone aparecer en un fichero de morosos, evitando con tal práctica los gastos que conllevaría la iniciación del correspondiente procedimiento judicial, muchas veces superior al importe de las deudas que reclaman.

Por tanto, esta Sala estima que acudir a este método de presión representa en el caso que nos ocupa una intromisión ilegítima en el derecho al honor […] ».

“La inclusión de los datos personales de la demandante en los registros de morosos, cuando se habían producido reiteradas irregularidades en la facturación de sus servicios, que provocaron las protestas de la demandante y la emisión de facturas rectificativas, y, en definitiva, determinaron la disconformidad de la cliente con el servicio prestado y con las facturas emitidas, puede interpretarse como una presión ilegítima para que la demandante pagara una deuda que había cuestionado, sin que existan datos que permitan considerar abusiva o manifiestamente infundada la conducta de la afectada” .

5.- En cuanto al pago parcial, clarifica: “El pago parcial de las facturas discutidas no constituye un reconocimiento de la veracidad de la deuda”

“Consta que las relaciones entre la demandante y la operadora telefónica con la que contrató fueron conflictivas, puesto que, como consecuencia de las reclamaciones de la demandante, la operadora hubo de emitir sucesivas facturas rectificativas en las que eliminó partidas indebidamente incluidas en las facturas. Consta también que en las últimas facturas, emitidas después de que la demandante se diera de baja en el servicio como consecuencia de las irregularidades que se venían produciendo, se incluyeron penalizaciones cuya procedencia se ignora puesto que la acreedora no ha aportado el contrato en el que se previeran tales penalizaciones. Tampoco se ha podido comprobar que se cumpliera el requisito de proporcionalidad en este tipo de penalizaciones que exige el art 74.4 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios” .

“Por tanto, la postura del cliente que no aprovecha la existencia de incorrecciones en la facturación para dejar de pagar cualquier cantidad, sino que paga aquellas partidas que considera correctas y no paga las que razonablemente considera que no lo son, no puede perjudicarle y ser interpretada como un reconocimiento de la deuda. Por el contrario, constituye un indicio de la seriedad de su postura, puesto que no ha buscado la excusa de la incorrección de algunas partidas para dejar de pagar por completo los servicios que efectivamente ha utilizado”.

6.- En lo que toca a la conducta exigible al cliente, matiza: “No es exigible al cliente una conducta exhaustiva, propia de un profesional, en sus reclamaciones a la empresa acreedora”.

A la vista de las irregularidades sucesivas y de las reclamaciones que hubo de realizar la cliente, “no es exigible que cuando se vuelven a emitir facturas con partidas no justificadas (puesto que no existe dato alguno que permita considerar justificada la pretensión de Vodafone de cobrar una abultada cantidad como penalización por la baja en el servicio), la cliente deba seguir realizando reclamaciones documentadas (en la sentencia de la Audiencia Provincial se habla de burofaxes o cartas certificadas con acuse de recibo) y si no lo hace se considere que la deuda que se reclama es veraz, vencida y exigible a efectos de su inclusión en un registro de morosos.

A los particulares no les es exigible la misma profesionalidad y exhaustividad en sus relaciones con las empresas que la que es exigible a estas, como consecuencia de su profesionalidad y habitualidad en el tráfico mercantil. Basta con que hayan mostrado razonablemente su disconformidad con la conducta de la empresa y que el crédito que el acreedor pretende tener carezca de base suficiente para que, sin perjuicio del derecho que la empresa tiene a reclamar su pago, tal crédito no pueda dar lugar a la inclusión de los datos del cliente en un registro de morosos, dadas las graves consecuencias que tal inclusión tiene para la esfera moral y patrimonial del afectado por ese tratamiento de datos.

Teniendo en cuenta las cuantías de las partidas controvertidas, exigir la utilización reiterada de medios de reclamación que permitan su documentación (correo certificado, burofax, telegrama) resulta una exigencia excesiva”.

 

7.- A propósito de la eventual importancia de que la demandada, recurrida, sea la cesionaria del crédito, mantiene la  irrelevancia de esta circunstancia:

“Tampoco puede servir de excusa a la demandada el hecho de que ella no sea la acreedora originaria y que la cedente le haya asegurado la veracidad del crédito. Sierra Capital, antes de incluir los datos personales de la demandante en dos registros de morosos, hubo de asegurarse de que se cumplieran los principios de calidad de datos de carácter personal, entre ellos los de veracidad y pertinencia de los datos. Para ello no basta afirmar que la cedente le aseguró la concurrencia de esos requisitos, sino que es necesario que se cerciorara de las incidencias de las relaciones comerciales que dieron lugar a la deuda antes de incluir los datos personales de la demandante en sendos registros de morosos. Al no haberlo hecho, incumplió la normativa de protección de datos de carácter personal, incluyó indebidamente los datos de la demandante en un registro de morosos y, con ello, vulneró su derecho al honor”.

Y con buen criterio señala: “Las reclamaciones que Sierra Capital pueda realizar frente a Vodafone con base en sus relaciones internas derivadas de la cesión del crédito constituyen una cuestión ajena a la acción ejercitada por la cliente frente a quien incluyó sus datos en los registros de morosos”.

Por todas las razones expuestas el Tribunal Supremo decide:

1º- Estimar el recurso de casación interpuesto por D.ª  Valentina  , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, en recurso de apelación.
2º- Casar dicha sentencia, dejándola sin valor ni efecto, y, en su lugar, desestimar el recurso de apelación interpuesto por Sierra Capital contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lena, que queda así confirmada.
Además, declara que “la indemnización fijada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia se ajusta a los parámetros establecidos en nuestra jurisprudencia, a la vista de las incidencias habidas en la relación entre la demandante y Vodafone, el número de registros de morosos en que fueron incluidos los datos personales de la demandante, el periodo durante el que se prolongó tal inclusión, las consultas que terceras empresas hicieron de esos datos y las consecuencias que la inclusión de sus datos en los registros de morosos tuvo para la demandante, tanto de orden moral como patrimonial”.
3º.      No imponer las costas del recurso de casación. Condenar a Sierra Capital al pago de las costas del recurso de apelación.
4º.      Devolver al recurrente el depósito constituido para interponer el recurso.

 

En cuanto a la valoración de esta sentencia, merece a nuestro juicio un juicio positivo, toda vez que clarifica aspectos ciertamente importantes de la inclusión de datos personales en los registros de morosos. Más aún, tratándose de un supuesto, como el que se resuelve en esta sentencia, situado  en el contexto de un contrato de telefonía, sector muy familiar para el gran público y que, por tanto, reviste un extraordinario interés.

«Integración de la propiedad residencial con las pensiones» como complemento de ingresos tras la jubilación. Institut für Finanzdienstleistungen et v. para la Comisión Europea

Presentado a la Comisión Europea el informe «Integración de la propiedad residencial con las pensiones en la UE». En su elaboración ha participado un grupo de investigadores liderados por el Institut für Finanzdienstleistungen et v, (IFF) en cooperación con Universidad de Rostock (UROS), Universidad Andrássy (AUB), Instituto Tecnológico de Waterford (WIT), Universidad Técnica de Delft (TUD), Libera Università Maria Ss. Assunta (LUMSA) y Queens University Belfast (QUB). Cuenta, entre sus autores, con la participación de investigadores de varias universidades europeas; y en España, de la Universidad de León (ULE).

 

Radcliffe Camera. Old Bodleian. Ox

Este informe y su anexo presentan los resultados del proyecto de investigación «Promover la contribución del ahorro privado a la adecuación de las pensiones: la integración de la propiedad residencial con las pensiones privadas en la UE».  Ha sido dirigido por IFF , Instituto de servicios financieros, Hamburgo.

Aborda la integración del valor de inmuebles residenciales privados, es decir, de activos privados, para su aprovechamiento como complemento de liquidez de las pensiones. Analiza un variado conjunto de mecanismos, que en terminología inglesa se suelen conocer como  Equity Release Schemes (ERS)  y que podrían traducirse como «sistemas de liberación de capital». Los ERS cobran especial relevancia en un contexto, como el actual, de envejecimiento de los ciudadanos de la UE.

Desde la perspectiva de los consumidores, actualmente  resulta generalizada la contratación de hipotecas para adquirir viviendas. También lo es la contratación de productos de pensión privada (fondos de pensiones fundamentalmente). Ambos suponen la conclusión de contratos de duración, que requieren asesoramiento, que involucran ingresos y costos, y  ambos son percibidos generalmente como orientados a objetivos distintos. Y precisamente sobre esas disimilitudes -tal vez más aparentes que reales- los autores del trabajo basaron la elaboración de este Informe.

Al examinar detalladamente el funcionamiento de los ERS en seis Estados miembros de la UE (Alemania, Hungría, Irlanda, Italia, los Países Bajos y el Reino Unido), los autores también tuvieron en cuenta el perfil  de los ERS en otros Estados miembros e incluso en países no pertenecientes a la Unión Europea.

El proyecto se llevó a cabo durante un período de dos años que abarca de 2015 a 2017 e incluyó la compilación detallada, el análisis y la interpretación de los datos primarios (por ejemplo el número y volumen de contrataciones de ERS) y  secundarios (como la edad media de jubilación, la ratio de propiedad inmobiliaria por ciudadano, el volumen y la cuantía de las pensiones medias de jubilación, el porcentaje de titularidad de la vivienda habitual) en cada país. También requirió la generación de evidencia cualitativa y cuantitativa original mediante contactos con grupos de interesados, entrevistas y encuestas; análisis de las opiniones recabadas así como de las experiencias y perspectivas descritas por los consumidores, proveedores, reguladores, organizaciones no gubernamentales que representan a las personas mayores, así como de la propia administración. Esta investigación ha permitido obtener conclusiones empíricas y teóricas,vinculándolas con políticas internacionales sobre la tercera edad.

Resultados principales:
Lincoln’s yard. Ox
  • Existe margen para servirse del valor de la propiedad inmobiliaria como complemento de ingresos en la edad de jubilación, aunque éste margen se distribuye de manera desigual entre los Estados miembros de la UE. Ello es así en virtud de los diferentes perfiles de edad de la población, distintos niveles de propiedad de la vivienda, variados enfoques culturales sobre el ahorro y la vivienda,  así como disimilitudes entre los sistemas de pensiones de jubilación.
  • Los ERS solo pueden ser parte de la solución frente a posibles insuficiencias en la pensión. Hasta el momento sólo resultan de interés para una parte más bien pequeña de la población, fundamentalmente para aquellos que careciendo de ingresos suficientes para mantener su nivel de vida después de retirarse, son dueños de su vivienda y carecen de responsabilidades familiares con generaciones futuras.  Pero los ERS no son adecuados para las capas menos favorecidas de ciudadanos, en el sentido de que precisamente son los que carecen de inmuebles que puedan permitir obtener liquidez.
  • Las entidades de crédito valoran estos productos como posible línea futura de negocio, a la luz del envejecimiento poblacional. Sin embargo, encontrar un buen equilibrio entre los riesgos y los retornos no es fácil, tanto para los hogares como para los proveedores de esta modalidad crediticia. Sólo en pocos países europeos, como el Reino Unido, realmente ha surgido un mercado para los productos de obtención de liquidez mediante la vivienda. En la mayoría de los demás países, dicho mercado todavía se encuentra en estado embrionario o no existe. Los proveedores de estos ERS a menudo sufren riesgos reputacionales derivados de  experiencias negativas que ya son conocidas en muchas jurisdicciones, e incluso, sin entrar en posibles experiencias traumáticas, la «mala imagen» puede derivar de que los ERS se preciben como productos caros para el consumidor, y rodeados de pocas garantías (por ejemplo en caso de capital-negativo).
  • El uso de ERS difiere considerablemente entre los Estados miembros de la UE. Como ejemplo del mercado ERS más desarrollado en la UE, el del Reino Unido está dominado por el llamado ERS «modelo de crédito» (hipotecas inversas). Y, en este mercado sofisticado, los deudores -propietarios del inmueble residencial-  demandan dichos productos con objetivos muy diversos, como para financiar mejoras en el hogar  (63%), pagar deudas (31%) o para financiar unas vacaciones (29%). Solo el 13% de los clientes necesita los ERS para satisfacer facturas regulares. Esto sugiere que los ERS pueden servir para diferentes propósitos de un país a otro. En el Reino Unido, la industria se ha organizado a través de una asociación sectorial y, en la actualidad, los productos se comercializan con una «Garantía frente al capital negativo» obligatoria para los asociados de la misma, que resulta positiva frente a situaciones en las que, por ejemplo el activo se haya depreciado. Pero, tales garantías reducen la relación entre liquidez obtenida y valor del inmueble.
  • Incluso en el mercado más desarrollado, Reino Unido, existe un profundo desconocimiento del funcionamiento de estos productos entre la población. Por lo tanto su potencial como apoyo a los ingresos en la tercera edad no está plenamente aprovechado.
Propuestas basadas en justicia, calidad y competencia en el mercado:
  • Si se diseñan de manera adecuada, con un precio justo y se comercializan de manera responsable, los productos de ERS pueden proporcionar importantes beneficios sociales y económicos a las personas jubiladas que precisan soluciones financieras adaptadas a sus necesidades. Pueden contribuir a  liberar capital , sobre la base de propiedades inmuebles residenciales, para mejorar el nivel de vida en la tercera edad.
  • Sin embargo, el mercado solo se considerará adecuado para el consumidor cuando haya diversidad de  proveedores que compitan por ofrecer productos con precios competitivos, que ofrezcan variedad de opciones y flexibilidad a los mayores de 65 años.
  • La experiencia de los EE. UU., donde compiten muchos proveedores, también permite enfatizar la necesidad de contar con competencia real en este sector.
  • El proceso para la generalización de ERS podría involucrar la aparición de toda una gama de posibilidades contractuales para liberar liquidez con base a inmuebles, adecuándose a las diferentes edades del deudor.
    • Este proyecto ha intentado desarrollar un producto híbrido que ofrezca la opción permanente entre la conversión de viviendas en pensiones líquidas, pero también la conversión de ahorros (por ejemplo en caso de rescate de un fondo de pensiones) en recursos para financiar viviendas. Este producto se ha diseñado para poder ser adaptado a diferentes ordenamientos jurídicos, y de  implementarse de manera bastante estandarizada para que los mercados minoristas puedan ofrecerlo a un costo razonable.
      • Se sugieren además las características de calidad mínima del producto y de la información al consumidor, para difundir las ventajas del producto, pero también sus riesgos.
      • Se ofrece en el informe el diseño de mecanismos de distribución de riesgos implícitos en el propio producto, para alentar a proveedores a entrar en este mercado. Así, además de la propuesta y diseño aludidos, se han identificado requisitos técnicos recomendados para que los ERS, en general, lleguen a constituir soluciones significativas y sostenibles frente a los déficit de los sistemas actuales de pensiones. Como mínimo serían:
        • Por un lado la necesidad de garantías (tal vez aseguradoras, o públicas -como existe en algunos ERS de EEUU) frente al capital negativo
        • Además, asesoramiento independiente obligatorio que ponga de manifiesto a proveedores y potenciales consumidores los riesgos de producto.
      • La generalización de unos u otros modelos de ERS exige una mejor coordinación entre los gobiernos y entre sus políticas para la tercera edad, y en esta línea se sugiere la puesta en marcha de una «iniciativa urbana», en varios Estados miembros, para examinar la eficacia de los productos comercializados. Si esa iniciativa contase con apoyo de la industria financiera y de las organizaciones de consumidores en un plano supranacional sus efectos permitirían proporcionar el ímpetu, la cobertura social, el prestigio comercial, la supervisión financiera y el apoyo político necesarios para pasar de un programa piloto a una realidad más amplia.

La elaboración de este estudio ha contado con el apoyo financiero de la Comisión Europea, DG Empleo, Asuntos Sociales e Inclusión,  a través del Programa de Subvención EaSi de la Unión Europea en virtud del acuerdo n. ° VS / 2015/0218.

Autores en orden alfabético:

Kerim Al-Umaray, Richard Burke, WIT, Sean Byrne, WIT, Sebastien Clerc-Renaud, iff, Kess Dol, TU Delft, Jörg Dötsch, AUB, Martina Eckardt, AUB, Marja Elsinga, TUD , Michael Feigl, iff, Giovanni Ferri, LUMSA, Declan French, QUB, Marietta Haffner, TU Delft, Peter Hennecke, UROS, Joris Hoekstra, TU Delft, Yogesh Jaiyawala, WIT, Francesca Lipari, LUMSA, John Maher, WIT, Donal McKillop , QUB, Elena F. Pérez Carrillo, ULE, Pierluigi Murro, LUMSA, Doris Neuberger, UROS, Stefan Okruch, AUB, Flaviana Palmisano, LUMSA, Félix Piazolo, AUB, Udo Reifner, iff, Tripti Sharma, QUB, Dirk Ulbricht, iff.

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Otros trabajos del equipo:

 

¿Hacia una simplificación del régimen jurídico europeo de la financiación participativa transfronteriza (plataformas crowdfunding)? (I)

Avanzando en su paquete normativo para la consecución de un Mercado Único de Capitales, la Comisión Europea trabaja en una simplificación del régimen de la financiación participativa,  mediante una Propuesta específica para proveedores transfronterizos.

 

San Martín de Frómista, Palencia

La Comisión reconoce que, con las plataformas de crowd funding  estamos ante una nueva forma de servicio financiero basado en la tecnología, con  potencial para contribuir a poner en contacto a los inversores con proyectos financiables. Reconoce también que las plataformas de financiación participativa actúan como intermediarias entre los inversores y las empresas, y pueden ser una fuente importante de financiación extrabancaria  para apoyar la integración financiera sostenible y  para fomentar la inversión privada.

Dado que hasta el momento la prestación de servicios de financiación participativa no ha sido objeto de una intervención específica de la UE,  los proveedores han adaptado sus modelos de negocio a los marcos nacionales,  diversos, con  naturaleza dinámica y sujetos a distintas interpretaciones nacionales. Los regímenes nacionales actuales  van desde la inexistencia de normas reguladoras, a la implantación de regímenes específicos, hasta una aplicación estricta de las normas de protección de los inversores (autorización y supervisión conforme a MIFID II, Directiva de Servicios de Pago, DSP, y Directiva de Gestores de Fondos de Inversión Alternativos , DGIA) .  La adaptación nacional, en todo caso, responde a las necesidades de los mercados de financiación nacionales, y dificulta la aplicación de un pasaporte europeo.

Sobre ese contexto, algunas empresas recurren a la constitución de una persona jurídica y a la captación de fondos en países con mercados de financiación participativa desarrollados, mientras que  las pequeñas empresas con  bajo nivel de movilidad no pueden acceder a esas oportunidades de financiación, salvo que ya exista un mercado nacional eficiente de financiación participativa. Todo ello  genera unas condiciones de competencia desiguales para los proveedores de plataformas en función de su ubicación, creando barreras al mercado interior de la financiación participativa.

Zamora, vista allén del río

La Comisión Europea propone solventar la situación mediante, por un lado, la configuración de un  régimen único voluntario de financiación participativa a nivel europeo, flexible,   que abarcaría tanto modelos de inversión como de crédito  bajo la etiqueta de proveedor europeo de servicios de financiación participativa. Las plataformas que elijan esta vía se beneficiarán de una autorización única y del pasaporte europeo, facilitando sus negocios transfronterizos. Los regímenes puramente nacionales quedarían inalterados. Su Propuesta pretende  establecer requisitos proporcionados para la prestación de los servicios de financiación participativa y facilitar su prestación transfronteriza, y, al mismo tiempo, gestionar los riesgos operativos y garantizar un nivel elevado de transparencia y protección de los inversores.  Y, por otro lado, excluir para estos proveedores la aplicación de MiFID II y MIFIR, por considerarlas desproporcionadas para las actividades de escasa magnitud.

Los rasgos generales de la financiación participativa que podrá acogerse a este Reglamento son:

  • En lo que respecta a la financiación participativa de crédito, el  Reglamento propuesto facilitará la concesión de préstamos, incluidos servicios como la presentación de ofertas de financiación participativa a clientes o la calificación de la solvencia de los promotores de proyectos, conforme a diferentes modelos de negocio que permitan que se cierre un acuerdo de préstamo a través de una plataforma de financiación participativa entre uno o más clientes y uno o más promotores de proyecto.
  • En lo que respecta a la financiación participativa de inversión,  se facilita la desinversión a través de los mercados de capitales. Por tanto, solamente regula y permite los servicios de financiación participativa de inversión en relación con valores transferibles. Los instrumentos financieros diferentes de los valores transferibles quedan excluidos de su ámbito de aplicación
  • El límite paras las ofertas de financiación participativa transfronteriza, autorizada conforme a la propuesta se fija en 1 millón €.

(sigue)

Los textos pueden consultarse aquí:

Plan de actuación de la Comisión Europea respecto al FinTech e iniciativa de la CNMC sobre el tema

Comentarios desde el GID

Marzo 2018

 

PLAN DE ACTUACIÓN DE LA COMISIÓN EUROPEA RESPECTO AL FINTECH E INICIATIVA DE LA CNMC SOBRE EL TEMA

 

María Angustias Díaz Gómez
Catedrática de Derecho Mercantil
  • Coordinadora del Grupo de Innovación Docente de Derecho Mercantil de la Universidad de León
  • (GID-DerMerUle)

 

La Comisión Europea en un documento de 8 de marzo de 2018 traza el Plan de actuación respecto al FinTech, término derivado de “financial technologies”, y que hace referencia a las innovaciones permitidas por las tecnologías en el sector de los servicios financieros. Puede verse aquí.
Recuerda la Comisión que los FinTech favorecen nuevos modelos comerciales, aplicaciones y procesos, como aplicaciones de pago para dispositivos móviles. Y ello sin desconocer los efectos transformadores que tiene FinTech en los mercados, instituciones y servicios financieros.  Leer más

 

El Derecho Mercantil practicado en el Mercado. Aprendizaje guiado y autoaprendizaje

Damos noticia de la publicación la obra colectiva 

El Derecho Mercantil practicado en el Mercado.  Aprendizaje guiado y autoaprendizaje, dirigida por la Profesora María Angustias Díaz Gómez, Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad de León.

 

Este libro está escrito en el marco de las actividades del Grupo de Innovación Docente DerMerUle, en el que también se inscribe este blog.

Los orígenes de este trabajo se remontan a la formación de un equipo compuesto por mercantilistas que, poco a poco y desde hace algunos años han ido participando o colaborando de uno u otro modo y condición aportando perspectivas  distintas a las actividades del Área de Derecho Mercantil de la Universidad de  León. En ese marco, trabajando juntos en un proyecto docente  e investigador común  en torno a la Cátedra de Derecho Mercantil de León y al GID dirigido por la Profesora Doctora María Angustias Díaz Gómez,  un total de 8 autores hemos elaborado estas páginas para reflejar la aplicación de los principales ámbitos de estudio del Derecho Mercantil. La alegría de ver los primeros ejemplares acompaña nuestro recuerdo al Profesor (y Magistrado) Luis Mallo Mallo, coautor de esta obra, que nos dejó hace apenas unos días, en cuyo homenaje presentamos el libro. Y nuestro reconocimiento cariñoso al Profesor Manuel Martínez Míguez a quien dedicamos esta obra.

Elaborado en el leonés  Campus de Vegazana, gracias además al buen trabajo de la universitaria Editorial Eolas, estamos ante un libro de apoyo al aprendizaje del Derecho Mercantil en los distintos grados y postgrados impartidos en nuestras universidades.

El índice sistemático, el prólogo a cargo de la Directora de la obra, y las orientaciones para su utilización  van seguidos de capítulos estructurados conforme a los principales aspectos de nuestra disciplina, a través de supuestos prácticos formulados y resueltos, pero también a otros que sin estarlo responden a una lógica similar a la de los anteriores. Las referencias a legislación y  jurisprudencia reciente surcan  las respuestas, incentivando -esperamos- la consulta directa de fuentes del derecho.  Por lo que respecta a la temática, desde el empresario individual y sus colaboradores, la contabilidad del empresario, las  sociedades de tipo personalista y sociedades de capital,  la defensa de la libre competencia, la competencia desleal, la propiedad industrial, hasta contratos mercantiles (también, pero no exclusivamente bancarios o del sector asegurador), medios de pago; pasando por el derecho mercantil de los negocios internacionales y el derecho concursal, ofrecen  una cuidada selección de materiales de aprendizaje y autoaprendizaje, que esperamos sea de utilidad para estudiantes de cualquiera de las asignaturas de grado y postgrado impartidas desde el. Derecho Mercantil.

Firman este trabajo colectivo desde el GiD DerMerUle, y  el Área de Derecho Mercantil de la Universidad de León

  • Dra. María Angustias Díaz Gómez. Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad de León. Coordinadora del Grupo de Innovación Docente “GID DerMerUle”.
  • Elena F. Pérez Carrillo.
  • Ana del Ser López.
  • Luis A. Mallo Mallo. (DEP).
  • Carlos Miguélez del Río.
  • Elicio Díaz Gómez.
  • Israel Álvarez-Canal Rebaque.
  • Iván A. González Rodríguez.

No se considera abusiva la cláusula de comisión de apertura de un contrato de préstamo.

En este sentido ha fallado la sentencia 31/2018, de la Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de León, de 1 de febrero de 2018, de la que fue Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López, que rechaza que la cláusula de comisión de apertura del contrato de préstamo contratado sea abusiva.

Money. By M.A. Díaz.
 Esta sentencia estima el recurso de apelación presentado por el “BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.”contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 7 de PONFERRADA, de 20 de septiembre de 2017, en la que estimaba íntegramente la demanda interpuesta por un particular frente a dicha entidad bancaria.

 

Recordemos la sentencia del Juzgado:

  • En dicha sentencia, el Juzgado, por una parte, declaró “la nulidad de la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés recogida en la estipulación financiera “3.3. Límite a la variación del tipo de interés aplicable”, de la escritura de préstamo hipotecario de 12 de noviembre de 2.003, suscrito entre los actores y la entidad demandada, con el siguiente tenor: “No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal mínimo aplicable a este contrato será del 2,50%”.
  • Por otra parte, el Juzgado condenó a la entidad demandada “a restituir a los actores la totalidad de las sumas indebidamente percibidas en aplicación de la cláusula suelo reseñada anteriormente, desde la constitución del préstamo hipotecario hasta la fecha de interposición de la demanda, más las que se hayan cobrado en exceso durante la tramitación del procedimiento; a determinar en ejecución de sentencia.
  • Por otra parte, declaró “la nulidad de la cláusula recogida en la estipulación financiera “4.1. Comisión de apertura”, de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 12 de noviembre de 2.003, suscrita entre los actores y la entidad demandada que establece una comisión de apertura de mil ciento veinte euros y veintidós céntimos (1.120,22 €), 1,25% sobre el total importe del préstamo.
  • Asimismo, condenó  “a la entidad demandada a restituir a los actores la citada suma, de mil ciento veinte euros y veintidós céntimos (1.120,22 €), cantidad que se verá incrementada con el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de demanda”
  • Y finalmente, hizo “expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada”.
Contra la sentencia de aquel Juzgado se interpuso recurso de apelación por el BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, que tiene por objeto, “la revisión del pronunciamiento que declara la abusividad de la cláusula de apertura del préstamo contratado”.
  • A propósito de la abusividad de la cláusula de apertura del préstamo contratado considera la Sentencia de la Audiencia que “No existe norma alguna que imponga a la entidad financiera asumir el coste de los servicios financieros que ofrece, salvo en casos en los que se prevé el carácter gratuito”, añadiendo que “no se prohíbe en absoluto la repercusión de otros costes no vinculados a la formalización y perfeccionamiento del contrato, y solo cuando exista norma legal que imponga a la entidad financiera asumir tales costes”. Resuelve, así que” la cláusula de apertura no tiene encaje en el supuesto legal de abusividad previsto en el apartado 22 de la disposición adicional primera de la Ley 26/1984 (ni en el artículo 89.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007)”. Más aún, recuerda la sentencia que “la comisión de apertura aparece contemplada en diversas normas de rango legal y reglamentario: apartado 4 del Anexo I de la Orden de 5 de mayo de 1994, apartado b) del número 2 del artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, apartado C) de la norma octava de la Circular número 8/1990. También se alude a ella en otras circulares, y también, entre otras, en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del BANCO DE ESPAÑA de 2009, sobre criterios específicos de buenas prácticas bancarias”.
  • En este sentido, recuerda la sentencia:“Si se examinan otras normas sobre crédito a consumidores, como la Ley 16/2011, de 24 de junio, o la derogada Ley 7/1995, de 23 de marzo, o las Directivas 2008/48/CE, 2013/36/UE y 2014/17/UE, en todas ellas se alude a los costes del crédito al consumidor como un concepto más amplio que la mera remuneración del capital conforme al interés pactado, y así, por ejemplo, en el apartado 13 del artículo 4 de la Directiva 2014/17/UE —por citar la más reciente—, se define el «coste total del crédito para el consumidor» por referencia al artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE, que delimita su ámbito con la inclusión de todos los gastos, incluidos los intereses, las comisiones, los impuestos y cualquier otro tipo de gastos que el consumidor deba pagar en relación con el contrato de crédito y que sean conocidos por el prestamista. Y en todas las normas citadas se contempla la posibilidad de comisiones que deban abonarse por una sola vez (en particular, se contempla en el Anexo II de la última Directiva citada, que recoge el contenido de la Ficha Europea de Información Normalizada —FEIN—)”.
Para la Audiencia:
“el cobro de una comisión de una sola vez en el momento del contrato, llámese apertura o de cualquier otro modo, es una posibilidad contemplada en normas legales y del Derecho de la Unión Europea”, siendo a su juicio “más que discutible la posibilidad de realizar un control de contenido de la abusividad de la cláusula de apertura”, trayendo a colación, a este respecto, entre otras la sentencia 211/2017, de la sección 4 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 7 de junio, “[…] la comisión de apertura, junto con los intereses remuneratorios, integra el precio del servicio propio de la concesión del préstamo o crédito […]«. A este respecto señala que “no es posible un control de abusividad de la cláusula por su contenido, y sí — únicamente— un control de abusividad por falta de transparencia cuando la cláusula es susceptible de producir desequilibrio contrario a las exigencias de buena fe (apartado 2.1 del fundamento decimoquinto de la sentencia 241/2013, del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 9 de mayo), ya que, como se indica en ella “la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas” (último inciso del párrafo 250)”. Según la Sentencia, en relación con la comisión de apertura “no se genera desequilibrio con la aplicación de un coste de apertura porque forma parte del precio de la financiación”.
  • Según la sentencia de la Audiencia: «En algunas sentencias que declaran la abusividad de la cláusula de apertura se dice que tales servicios forman parte de la operativa bancaria, pero es que, como también hemos indicado, no hay precepto alguno que prohíba su repercusión al prestatario o que imponga su gratuidad (fuera de lo relativo a la información y en los casos expresamente previstos). La comisión de apertura retribuye un servicio  financiero: gestiones previas que se llevan a cabo desde que se solicita el préstamo hasta que se resuelve sobre su autorización, y las precisas para la preparación del contrato». Y añade que «La evaluación de la solvencia de quien solicita un préstamo no se lleva a cabo solo en interés de la entidad financiera, sino como medida de protección de los consumidores». Y llega a la conclusión de que «[N]o existe razón alguna que excluya la fijación de la comisión por porcentaje».
  • Declara la sentencia que, habida cuenta que «la comisión de apertura se pacta inicialmente y se paga de una sola vez, por lo que si al prestatario se le informó adecuadamente del TAE no puede argüir que es excesiva o injustificada, salvo, claro está, que resulte usuraria».
⇒ De esta suerte, la Audiencia Provincial estima el recurso de apelación interpuesto por el BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de PONFERRADA, y, en consecuencia, la revoca, estimando en parte la demanda, confirmando los apartados I y II del fallo. El apartado I del fallo de instancia declaraba “la NULIDAD de la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés recogida en la estipulación financiera “3.3. En el apartado II- se condenaba a la entidad demandada “a restituir a los actores la totalidad de las sumas indebidamente percibidas en aplicación de la cláusula suelo…”.
⇒ La sentencia de la Audiencia resuelve: “dejar sin efecto sus apartados III, IV y V, y, en su lugar, acordamos rechazar la pretensión tercera del suplico de la demanda, declarando no haber lugar a la anulación de la estipulación 4.1 del contrato de préstamo ni a declarar abusiva la comisión de apertura que en dicha estipulación se contempla, absolviendo a la demandada de la pretensión de restitución de la suma abonada para el pago de tal comisión, y todo ello sin expresa condena de ninguna de las partes al pago de las costas generadas en primera instancia”. `La Sentencia completa puede verse aquí.

Entidades del Grupo Intercontinental Exchange obtienen permiso temporal para no compensar derivados en Reino Unido (excepción del acceso no discriminatorio, MIFIR)

El Artículo 35 del Reglamento de Mercados de Instrumentos Financieros ( MiFIR ) establece, en principio, el acceso no discriminatorio a las entidades de contraparte centralizada, ECC. Sin embargo, caben ciertas excepciones a ese principio, como ésta de la que se da noticia y que nos parece especialmente relevante por afectar a un grupo líder en la organización de mercados regulados y en la provisión de servicios relacionados, el grupo Intercontinental Exchange, y en concreto  a ICE Futures Europe e ICE Clear Europe

 

Con carácter general, MIFIR fija una serie de requisitos para los mercados de instrumentos financieros y su transparencia: la obligación de publicar datos sobre la negociación de instrumentos financieros, la obligación de comunicar datos a las autoridades supervisoras competentes, la obligación de negociar ciertos derivados en mercados organizados, las competencias de la AEMV y de la ABE para intervenir, ( por ejemplo a efectos de control (AEMV) de las posiciones y límites de posiciones), la prestación de servicios por entidades de terceros Estados con o sin sucursal en la UE, y el acceso no discriminatorio a los mecanismos de compensación y a la negociación con índices de referencia.

Concretamente, la Compensación Centralizada de instrumentos financieros negociados en mercados regulados constituye uno de los elementos para garantizar la estabilidad de las operaciones financieras, y es además un aspecto que ha cobrado énfasis especial a raíz de la crisis económica de 2009 y de la Reunión del -20 en Pittsburg en 20009.  No obstante, es posible  reconocer excepciones, como ésta de la que se da  aquí noticia y que ya ha sido reconocida

Rey Alfonso V de León

Suspensión relativa a derivados negociados en mercados regulados (bolsa) .De conformidad con el artículo 54 (2) de MiFIR , previa  solicitud, la autoridad competente podrá decidir que, en lo que respecta a los derivados negociados en bolsa, el artículo 35 de MiFIR no se aplicará durante un período transitorio hasta el 3 de julio de 2020.  Conforme a estas disposiciones, Intercontinental Exchange (NYSE: ICE), uno de los principales operadores de mercados y cámaras de compensación, que además facilita servicios de servicios de datos y listados, ha anunciado que ICE Futures Europe e ICE Clear Europe han recibido un aplazamiento de las operaciones financieras. Autoridad de Conducta (FCA) y el Banco deInglaterra(BoE) con respecto a las disposiciones de acceso no discriminatorio en el MiFIR. Tal aplazamiento, con vigencia inmediata y por un período de 30 meses, se refiere a las disposiciones de acceso no discriminatorio a las ECC y Sedes de Negociación en los Artículos 35 y 36 de MiFIR, para las marcas registradas de ICE y / o sus filiales incluyen Intercontinental Exchange, ICE, ICE Block Design, NYSE y New York Stock Exchange.

 

Más:

 

Inclusión financiera: Cuentas de pago básicas y comparabilidad de comisiones

Hacia una mayor inclusión financiera, aprobado el Real Decreto-ley sobre cuentas de pago básicas, traslado de cuentas y comparabilidad de comisiones

El Real Decreto-ley 19/2017, de 24 de noviembre, de cuentas de pago básicas, traslado de cuentas de pago y comparabilidad de comisiones tiene por objeto  la incorporación al ordenamiento jurídico español del régimen previsto en la Directiva 2014/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, sobre la comparabilidad de las comisiones conexas a las cuentas de pago, el traslado de cuentas de pago y el acceso a cuentas de pago básicas .

Esta Directiva viene a complementar tanto a la Directiva 2007/64/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, sobre servicios de pago en el mercado interior, como a la Directiva (UE) 2015/2366 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2015, que establecen requisitos básicos de transparencia de las comisiones aplicadas por los proveedores de servicios de pago, y también la Directiva (UE) 2015/2366 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2015, que establecen requisitos básicos de transparencia de las comisiones aplicadas por los proveedores de servicios de pago por los servicios ofrecidos en conexión con las cuentas de pago, que deroga a la primera con efectos a partir del 13 de enero de 2018.

Es sabido que  la Recomendación 2011/442/UE de la Comisión, de 18 de julio de 2011, sobre el acceso a una cuenta de pago básica, pretendía dar respuesta a aquellas situaciones en las que ciertos ciudadanos no pueden abrir una cuenta de pago porque, bien se les deniega esa posibilidad, bien no se les ofrece un producto adecuado. Sólo pocos Estados miembros cumplían sus principios y por ello la Directiva 2014/92/UE fue aprobada para dar respuesta a los problemas de inclusión financiera, creando un producto financiero específico al que denomina cuenta de pago básica.

Money.. By M A Díaz

El artículo 15 del Real Decreto-ley del que se da noticia establece que El Banco de España publicará y mantendrá actualizada la lista de los servicios más representativos asociados a una cuenta de pago, incorporando la terminología normalizada recogida en el acto delegado a que hace referencia el artículo 3.4 de la Directiva 2014/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014. El art. 16.2 añade requisitos del documento informativo de las comisiones bancarias: debe constituir un texto independiente, de fácil lectura, redactado en un idioma acordado por las partes, con unidad de referencia a la moneda pactada, e irá identificado de forma explícita

De particular interés resulta la previsión normativa de que el Banco de España ofrezca en su web un sitio dedicado a la comparabilidad de las comisiones bancarias, en los distintos productos ofrecidos por las entidades, sin perjuicio de otras webs de comparación que puedan existir y que, en todo caso, quedan sometidas a las exigencias de fiabilidad y transparencia especificadas en el Real Decreto-ley del que se da noticia

A la espera de la efectividad de este nuevo marco, resulta positivo y parece un paso adecuado para una mayor y más completa inclusión financiera. 

Hipotecas inversas. Nuevas reflexiones a raíz de sendas resoluciones de la DGRN, y de la transposición de la Directiva 2014/17/UE

Conocíamos, gracias a la cuenta twitter del  Registrador  D Carlos Ballugera (@BallugueraCarlos; y web enlacancha.eu) una recopilación de doctrina de la DGRN sobre préstamos hipotecarios, agrupada en forma de lección:Tema 67 Hipotecario Registros. Subrogación y novación de préstamos hipotecarios, de la web notarios y registradores). Resulta especialmente interesante aquí la referencia a sendas resoluciones relativas a la contratación de Hipotecas Inversas,  que utilizamos a modo de continuación de otra (s) entradillas recientemente publicada (s) en DerMerUle sobre ese tipo de acuerdos hipotecarios.

 

Estación de tren. Bilbao
  • Resolución de 1 de octubre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por «Manchester Building Society», contra la negativa del registrador de la propiedad n.º 2 de Estepona, a inscribir una escritura de hipoteca en garantía de crédito en cuenta corriente en su modalidad de hipoteca inversa.

 

  • Resolución de 4 de noviembre de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por «Manchester Building Society», contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Estepona n.º 2, por la que se deniega la inscripción de una escritura de constitución de hipoteca.

En ambos casos se había solicitado la inscripción de hipoteca de máximo en garantía de crédito en cuenta corriente, en su modalidad de hipoteca inversa y más concretamente dentro de la modalidad descrita en la Disposición Adicional Primera de la Ley 41/2007 de 7 de diciembre.  Permiten extraer interesantísimas conclusiones, pues pese al paso del tiempo transcurrido, estas Resoluciones son especialmente rigurosas en el análisis jurídico de la contratación de hipotecas inversas y  de la protección de los hipotecados en tales productos. Además, son Resoluciones útiles con vistas a la posibilidad , aún abierta, de incluir este tipo de hipotecas entre las reguladas en la futura ley de transposición, a pesar de que no estén reguladas por la La Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

Se comentan a continuación una serie de cuestiones relativas a los pactos de anatocismo y capitalización de intereses; devengo de intereses y garantía hipotecaria; protección del hipotecado, cláusulas de prohibición al deudor  de vender la finca, grabarla y arrendarla, así como las cláusulas de vencimiento anticipado;  y relativas a la necesaria claridad en la redacción de determinadas cláusulas del contrato hipotecario:

 

San Martín de Frómista, Palencia
  • Pacto de anatocismo y capitalización de intereses. La DGRN había sostenido que en el ámbito hipotecario los intereses sólo pueden reclamarse en cuanto tales y dentro de los límites legales y convencionales, pero nunca englobados en el capital, en virtud del principio registral de especialidad que exige la determinación separada de las responsabilidades a que queda afecto el bien por principal y por intereses ( arts. 12 de la Ley Hipotecaria y 220 del Reglamento Hipotecario), y también por el debido respeto a la limitación legal de la responsabilidad hipotecaria en perjuicio de tercero (art. 114 LH). No obstante, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 8 de noviembre de 1994 (Sala primera), admite expresamente la validez del pacto de anatocismo, incluso en el contrato de préstamo mercantil, con base en el art 1255 Cci – autonomía de la voluntad- ; también conforme al  art 1109 del Cci que, además de admitir en el inciso inicial de su párrafo 1 el anatocismo legal, admite el convencional en una interpretación “a sensu contrario”   y a demás basándose en el 317 del Cco que si bien niega la posibilidad del anatocismo legal,  admite expresamente  el convencional,  «los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que, como aumento de capital, devengarán nuevos réditos».  No obstante, en la hipoteca analizada, tras cada vencimiento no hay intereses exigibles, sino que éstos sólo son objeto de anotación, de lo que deduce la DGRN que este tipo de hipoteca no garantiza de forma separada e independiente cada vencimiento de intereses, sino sólo el saldo final de la cuenta:  hasta que no se determina el saldo final no hay ninguna deuda impagada, ni por capital ni por intereses.  Sólo con el saldo final surge la deuda exigible y sólo en relación con ésta puede preverse que la garantía se extienda a los intereses sucesivos,  los cuales por ser de deuda vencida y no satisfecha, serán intereses moratorios. Y, por ello, dice la DGRN que  en rigor en estas hipotecas no puede hablarse de una capitalización de los intereses ordinarios vencidos, ni resulta aplicable en puridad la regla del artículo 317 del Cco.

 

  • Sobre el devengo y garantía de los intereses en la hipoteca inversa. El artículo 12.1 de la Ley Hipotecaria que exige expresar una cifra máxima de responsabilidad en
    Palloza. By M A Díaz

    concepto de intereses, y el número de años a que se extiende la garantía de los mismos, lo que implicaría que sólo estuviesen garantizados los intereses de dos años (o un máximo de 5 en virtud de la redacción actual del art 114 LH) . Pero  el inciso final del apartado sexto de la disposición adicional primera de la Ley 41/2007 establece que, a  efectos del recobro por parte del acreedor, no será de aplicación lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, esto es, no es aplicable a las hipotecas inversas el límite legal ordinario que impide pactar que la hipoteca asegure intereses por plazo superior a cinco años. Tal  excepción no se extiende al párrafo primero del citado artículo 114 en el que, en defecto de pacto en contrario, la hipoteca no asegura, en perjuicio de tercero, sino los intereses de los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente. Pero en el caso de las hipotecas inversas en que, como se ha señalado anteriormente, la deuda garantizada, incluidos los intereses devengados, no resulta exigible, salvo los supuestos de vencimiento anticipado, hasta el fallecimiento del prestatario o acreditado –o del último beneficiario–, la extensión de los intereses más allá del límite de los dos años del artículo 114 de la Ley Hipotecaria debe entenderse como parte de su contenido natural, salvo que de los términos del propio contrato resulte lo contrario.

 

  • Sobre protección del hipotecado. “el artículo 12 LH en coordinación con otras normas tuitivas de consumidores de productos y servicios financieros, con los principios identificados en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, y con la jurisprudencia del TJUE (como en el asunto C-243/08; ( el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que, a este respecto, no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula).
  • Cláusulas  en las que se prohíbe al deudor vender la finca, grabarla y arrendarla, así como la previsión del vencimiento anticipado en estos casos.  Dice la DGRN que estos pactos infringen normas imperativas de la LH como sus arts. 27, y 107,n 3  criterios confirmados por el TS entre otras en su sentencia de  16 de Diciembre de 2009.Y, si bien es cierto que la STS no se pronunció sobre este concreto pacto de vencimiento anticipado en relación específicamente con una hipoteca inversa, ello no desvirtua la conclusión. Añade la DGRNN que ha de tenerse en cuenta que la exclusión de dichos pactos se debeentender confirmada por la nueva Ley 41/2007, pues, por un lado, la reitera respecto de la hipoteca mobiliaria en su disposición final tercera. Y, por otro lado, si bien se admite dicho pacto, como supuesto de excepción, en el caso precisamente de la hipoteca inversa– vid. disposición adicional primera, número 5 -, (en atención al carácter «in tuitu personae» de esta hipoteca), se limita al supuesto de la transmisión –sin extenderse a la constitución de gravámenes o derechos reales limitados– y condicionado a que se conceda al deudor la facultad de «sustituir la garantía de manera suficiente», en aplicación de la norma imperativa contenida en el artículo 1129 n.º 3 del Código Civil. Y, en cuanto a la prohibición absoluta de arrendar –«no concertar contrato de arrendamiento de la finca en ninguna circunstancia»– afirma de forma concluyente la citada STS de 16 de Diciembre de 2009 (FJ 12) que «el acreedor hipotecario no puede pretender del hipotecante, y menos todavía imponerle, el compromiso de no arrendar la finca hipotecada, cualquiera que sea la consecuencia que pudiera acarrear la violación de la estipulación, de la misma manera que no caben las prohibiciones de disponer convencionales en los actos a título oneroso (art. 27 LH). Por tanto una  cláusula que estableciese la absoluta prohibición de arrendar no solo no sería  inscribible sino que no sería válida.

 

  • Sobre posibilidad de exigir el reembolso por incumplimiento de cualquier obligación contenida en la escritura, recuerda la DGRN que como indica la STS de 16 de Diciembre de 2009 (fundamento jurídico 20), «resulta desproporcionado atribuir carácter resolutorio a cualquier incumplimiento, pues solo cabe cuando se trata del incumplimiento de una obligación de especial relevancia y en ningún caso accesoria». . Añade que  tratándose de una hipoteca inversa,  el vencimiento de la hipoteca por cualquier incumplimiento, hasta accesorio, vulneraría la letra e) del apartado 1 de la disposición adicional primera de la Ley 41/2007, según la cual es requisito de esta nueva figura de la hipoteca inversa «que la deuda sólo sea exigible por el acreedor y la garantía ejecutable cuando fallezca el prestatario o, si así se estipula en el contrato, cuando fallezca el último de los beneficiarios» –o bien en los casos de transmisión voluntaria de la finca hipotecada sin sustitución suficiente de la garantía.
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  • En cuanto a comisiones, gastos e impuestos y primas de seguro –distintos de los vinculados a la ejecución hipotecaria– son estipulaciones financieras que no están garantizados hipotecariamente de forma separada de los gastos de ejecución, y a juicio de la DGRN no deben exceder lo permitido en los arts 7 a 9 de la Ley 41/2007 .

 

  • En cuanto a la claridad en la redacción de determinadas cláusulas del contrato hipotecario: La DGRN remite a la jurisprudencia aquí citada en el sentido siguiente «De conformidad con el articulo 81 del TRLGDCU «… dados los términos oscuros,discrecionales y genéricamente favorables a la parte prestamista, utilizados en el contrato que se pretende inscribir, y sujeto a la existencia de condiciones generales, se advierte que el conjunto de la operación pudiera resultar contrario a las exigencias de claridad y de no abuso de una posición dominante, dimanantes del TRLGDCU…., cuya incidencia pueda ocasionar, ya su no incorporación, ya su completa nulidad, conforme a los artículos 7 y 8 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación…»

¿Es abusiva una cláusula contractual incluida por el Banco en un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera según la cual el préstamo deberá reembolsarse por el consumidor en la misma divisa extranjera en que se contrató?


Palacio de Canedo. El Bierzo (León). By M.A.Díaz
Palacio de Canedo. El Bierzo (León). By M.A.Díaz
Sobre el tema se pronuncia la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de septiembre de 2017 en el asunto C-186/16 Ruxandra Paula Andriciuc y otros/Banca Românească SA, al conocer sobre las cuestiones prejudiciales planteadas por el Curtea de Apel Oradea (Tribunal Superior de Oradea, Rumanía), donde el Tribunal de Justicia realiza interesantes consideraciones al respecto. Cabe destacar las siguientes:

 

  • Una cláusula contractual, como la del litigio principal, incluida en un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera, según la cual el préstamo deberá reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató, no puede considerarse abusiva, siempre que presente una redacción  clara y comprensible.
  • El Banco que concede un préstamo denominado en divisa extranjera, debe facilitar al prestatario la información suficiente para que éste esté en condiciones de  valorar las consecuencias económicas que para él puede tener una cláusula de esta naturaleza, y así tomar decisiones
     fundadas y prudentes.
  • La apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, si bien teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias que podía conocer el profesional en ese momento y que eran susceptibles de influir  influir en la ulterior ejecución del  contrato.

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Sanción de 1.200.000 euros a Facebook por infringir la normativa de protección de datos.

 

A propósito de lo que Facebook sabe de nosotros…                              

Sanción de 1.200.000 euros a Facebook por infringir la normativa de protección de datos.

 

El 8 de marzo de 2016 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ordenaba a la Subdirección General de Inspección de Datos que procediese a realizar la correspondiente investigación, en el marco de un expediente de actuaciones previas, en relación con las circunstancias puestas de manifiesto en el curso de una inspección de oficio a la red social FACEBOOK. Dicha Subdirección procedió a realizar estas actuaciones previas para esclarecer los hechos.

El 7 de marzo de 2017 la Directora de la Agencia acordó iniciar de oficio procedimiento sancionador a la entidad FACEBOOK, INC., para analizar y comprobar si el tratamiento de datos que realiza la red social se ajusta a la normativa de protección de datos o si se producen las siguientes presuntas infracciones de ciertos arts. de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), en concreto los siguiente

6.1, en relación con los arts. 5 y 4.1 y 2 de este mismo texto legal; infracción tipificada como grave en el art. 44.3.b) de la LOPD;

7, en relación con los artículos 5 y 4.1 y 2 de la misma Ley, infracción tipificada como muy grave en el art. 44.4.b) de la LOPD y

4.5 en relación con el art. 16, ambos de la LOPD; infracción tipificada como grave en el art. 44.3.c) de la LOPD.

  • En el marco de la investigación la Agencia constata que Facebook, mediante la interacción con sus servicios o desde páginas de terceros, recoge datos sobre ideología, sexo, creencias religiosas, gustos personales o navegación sin informar de forma clara al usuario sobre la finalidad pretendida y el uso y al que van destinados. En concreto, ha verificado que la red social trata “datos especialmente protegidos” con fines de publicidad, entre otros, sin obtener el consentimiento expreso de los usuarios que requiere la normativa de protección de datos. Incurre así Facebook en una infracción tipificada como muy grave en la LOPD.
  • Mediante la misma investigación la AEPD comprueba que Facebook no informa a los usuarios de forma minuciosa y clara –a través de la lista correspondiente- sobre los datos personales que va a recoger y cómo los va a tratar,  limitándose a ofrecer algunos ejemplos.
  • Se acredita que esta red social recoge otros datos derivados de la interacción que llevan a cabo los usuarios en la plataforma y en sitios de terceros sin que estos puedan cerciorarse de cuál es la información que Facebook recoge sobre ellos y con qué finalidad va a hacer uso de ella.
  • Igualmente, la AEPD verifica que no se informa a los usuarios de que se va a tratar su información mediante el uso de cookies -algunas de uso específicamente publicitario y alguna de uso declarado secreto por la propia compañía- cuando navegan a través de páginas ajenas a Facebook y que contienen el botón ‘Me gusta’. Y ello acontece asimismo tanto respecto a usuarios que, no siendo miembros de Facebook, han visitado alguna vez una de sus páginas, como respecto a usuarios que, estando registrados en Facebook, navegan por páginas de terceros, incluso sin iniciar sesión en Facebook. Lo que hace la plataforma es añadir la información recogida en tales páginas a la que figura asociada a su cuenta en la red social. La información ofrecida por la red social a los usuarios, como declara la AEPD, no respeta la normativa de protección de datos.
  • Otro de los extremos advertidos por la Agencia atañe a la política de privacidad de Facebook, donde se contienen expresiones genéricas y poco claras, y que obliga a acceder a multitud de enlaces para conocerla. Facebook alude de forma imprecisa al uso al que se destinan los datos que recoge, de modo que un usuario de Facebook con un conocimiento medio de las nuevas tecnologías no es consciente de la recogida de datos, ni de su almacenamiento y posterior tratamiento, ni de para qué van a ser utilizados. Y, en lo que respecta a los internautas no registrados, desconocen que esta red social recoge sus datos de navegación.

Teniendo en cuenta que Facebook no recaba de forma adecuada el consentimiento ni de sus usuarios ni de quienes no lo son −y cuyos datos también trata−, la AEPD considera que está cometiendo una infracción tipificada como grave.

  • Al margen de lo anterior, la AEPD constató también que Facebook no elimina la información recogida a partir de los hábitos de navegación de los usuarios, sino que la retiene y reutiliza posteriormente asociada al mismo usuario. Además, cuando un usuario de la red social ha eliminado su cuenta y solicita el borrado de la información, Facebook capta y trata información durante más de 17 meses a través de una cookie de la cuenta eliminada. Esta situación, de que los datos personales de los usuarios no se cancelan en su totalidad ni cuando han dejado de ser útiles para la finalidad que motivó la recogida ni cuando el usuario solicita explícitamente su eliminación, conforme a las exigencias de la LOPD, constituye, a juicio de la Agencia, una infracción tipificada como grave.
Así las cosas, el 21 de agosto de 2017 la AEPD ha dictado Resolución  en la que declara que Facebook incurre en dos infracciones graves y una muy grave de la LOPD. Por estas infracciones le impone una sanción total de 1.200.000 euros −300.000 por cada una de las primeras y 600.000 por la segunda−.

Contra esta Resolución, que pone fin a la vía administrativa, los interesados pueden, potestativamente, interponer: recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a dicha notificación.

Esta Resolución representa un hito importante en materia de protección de datos. La investigación llevada a cabo por la AEPD y la Resolución resultante ha de ponerse en relación con los procedimientos de investigación iniciados por el Grupo de Contacto constituido por diversas Autoridades de Protección de Datos de la Unión Europea, entre las que se encuentra la AEPD. Este Grupo trata de coordinar sus actuaciones tras los cambios acometidos por Facebook en enero de 2015 en sus términos y condiciones de uso. Integran este Grupo de Contacto Autoridades de Protección de Datos de Bélgica, España, Francia, Hamburgo (Alemania) y Países Bajos. Dichas autoridades han iniciado también investigaciones nacionales relacionadas, entre otros aspectos, con la calidad de la información facilitada a los usuarios, la validez del consentimiento y el tratamiento de datos personales con fines publicitarios. Véase, al respecto, la Declaración común del Grupo de Contacto de las Autoridades de Protección de Datos de Holanda, Francia, España, Hamburgo y Bélgica (aquí). Tres de los miembros publicaron ya sus resultados (Francia, Bélgica y Holanda). Así, por ejemplo, en Francia se impuso una sanción de 150.000 euros a Facebook Inc. y Facebook Ireland Limited.

Es cierto que la Resolución de la AEPD que nos ocupa, ampliamente motivada a lo largo de 93 páginas, recoge una multa millonaria. Pero lo es también que todavía podría ascender a una cuantía mucho mayor a partir del 25 de mayo de 2018, fecha en la que resultará aplicable el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos) .  Y ello porque con arreglo al art. 83.5 del mismo se le habría podido imponer una multa de hasta 20.000.000 euros o, tratándose de una empresa, de una cuantía equivalente al 4 % como máximo del volumen de negocio total anual global del ejercicio financiero anterior, optándose por la de mayor cuantía.

Según informaciones aparecidas en medios de comunicación  (aquí y aquí) Facebook ha emitido un comunicado en el que “discrepa respetuosamente” de la decisión adoptada por la Agencia, mostrándose dispuesta a recurrir la Resolución.

Congreso en Valladolid. 20 y 21 septiembre 2017. “La economía colaborativa: perspectivas, problemas y retos»

El sugerente título de esta entradilla corresponde al Congreso que se celebrará los días 20 y 21 de septiembre de 2017 en la filipina capital de España, la ciudad de Valladolid, de la mano de los profesores y de las profesoras del área de Derecho Mercantil de  la Universidad vallisoletana

 

Coordinado por el maestro, Prof., Dr., Dhc., Luis A. Velasco San Pedro, catedrático de la asignatura, junto con dos reconocidas mercantilistas con las que hemos aprendido mucho, las profesoras Dra Marina Echebarría Sáenz y Dra Carmen Herrero Suárez. 

Tanto el Comité Científico del Congreso como los ponentes ya anunciados dan idea de la calidad de las jornadas, y de la de la posterior publicación que ya se anuncia: Profesores y profesoras con los que nos unen lazos tan especiales de doctrina, enseñanzas, afecto y respeto como el Profesor y maestro Jesús Quijano González; la primera Catedrática de Derecho Mercantil del Norte de España y modelo a seguir la Profesora  Mª Angustias Díaz Gómez de esta Universidad de León; el ilustre administrativista Profesor José Carlos Laguna de Paz, o los Profesores, referentes para el mercantilismo actual  Luis M. Miranda Serrano, Pedro Yanes Yanes y Javier Gutiérrez Gilsanz.

Entre los temas que se van a tratar , siempre vinculados con la economía colaborativa, podemos destacar algunos como son competencia desleal, libre competencia, regulación, responsabilidad, financiación participativa, smart cities, o transporte colaborativo,entre otros. Pero, más importante que transcribir  datos es recordar que el trítptico  completo del programa puede descargarse (en la Web de actividades del Instituto de Estudios Europeos de la Universidad de Valladolid) a efectos de inscripciones y comunicaciones.

La organización del Congreso admite inscripciones hasta el 15 de septiembre de 2017, en la dirección de e-mail jornadas.economia.colaborativa@uva.es Y, anuncia, que las seleccionadas serán invitadas a su defensa en las Jornadas y/o se publicarán.